SAP Guipúzcoa, 22 de Enero de 2002
| Ponente | AUGUSTO MAESO VENTUREIRA |
| ECLI | ES:APSS:2002:70 |
| Número de Recurso | 2052/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
SENTENCIA nº
ILTMOS. SRES.
DOÑA MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DON JOSE HOYA COROMINA
En DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, a veintidós de Enero de dos mil dos.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 2052-01 del Juzgado de lo Penal nº Dos de Donostia-San Sebastián, siendo apelante, DOÑA Almudena , representada por el Procurador Sr. EZKERRA y defendida por el Letrado Sr. BELAUSTEGUI, y como apelados, DON Rodrigo ,representado por la Procuradora Sra. ZABALETA y defendido por el Letrado Sr. ZARCO, todo ello en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el día 5 de Febrero de 2001, por un delito de PREVARICACION.
Dicha sentencia contiene los siguientes Hechos Probados: "
El día 4 de octubre de 1996 Amelia presentó, ante el Ayuntamiento de Errezil, una solicitud, dirigida al Sr. DIRECCION000 de la localidad, en la que solicitaba permiso del Ayuntamiento para realizar los movimientos de tierras precisos para construir una pista o circuito de moto-cross en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del catastro del referido término municipal.
Instruido el correspondiente expediente, la Sra. Secretaria del Ayuntamiento emitió un informe, en fecha 17 de abril de 1996, contrario a la concesión de la licencia solicitada. Se reseñaba, en el referido informe, que antes de conceder ningún permiso el solicitante debe presentar un proyecto destinado a analizar la actividad en aras a verificar si la misma tiene encaje en las previsiones contenidas en el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, regulador de las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. Además de ello, se afirmaba en el dictamen, teniendo en cuenta el carácter de suelo no urbanizable predicable de la parcela para la que se insta la concesión de la licencia, es preciso una autorización de la Excma Diputación Foral de Gipuzkoa vinculada al previo reconocimiento del interés social de la actividad cuya realización se persigue con la licencia.
En fecha 17 de abril de 1996 D. Rodrigo , DIRECCION000 del Ayuntamiento de Errezil, pronunció una resolución del siguiente tenor literal: después de analizar la petición para construir una pista de moto-cros concretamente en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del catastro de Régil, en los alrededores del caserío DIRECCION001 , hecha por Doña Amelia , dispongo conceder el permiso para las siguientes acciones y teniendo en cuenta las condiciones que aparecen más abajo:
-
- Se concede el permiso:
1.1.- Para llevar a cabo los movimientos de tierras necesarios para construir el aparcamiento.
1.2.- Para llevar a cabo los movimientos de tierras de la parrilla de salida.
-
- De todas maneras se deberá presentar la siguiente documentación:
2.1.- Un proyecto de la actividad, donde se expliquen todos los pormenores.
2.2.- Los documentos que razonen y justifiquen que se trata de una obra de interés público.
Los días 13 y 14 de mayo de 1996, Rodolfo realizó movimientos de tierras en los terrenos del DIRECCION001 -Saletxe, correspondientes a la parcela NUM000 del Polígono NUM001 , y habilitó una pista de motocross.
El día 27 de septiembre de 1996, Rodolfo presentó, ante el Ayuntamiento de Errezil, una petición de autorización para la realización, en las campas del caserió DIRECCION001 , de una prueba de motocross el día 5 de octubre de 1996. La Sra. Secretaria del Ayuntamiento emitió, en fecha 26 de septiembre de 1996, un informe contrario a la concesión de la autorización solicitada dado que las obras realizadas en los terrenos del DIRECCION001 - Saletxe vulneran la legislación urbanística. El día 1 de octubre de 1996 D. Rodrigo concedió el permiso para la realización del campeonato de moto-cross. Tras la suspensión de las pruebas previstas para el día 5 de octubre, debido a las adversas condiciones climatológicas, se volvió a autorizar, mediante resolución del DIRECCION000 , de fecha 10 de octubre de 1996, la realización del campeonato de moto-cross el día 12 de octubre. El mismo día de la concesión de esta segunda autorización, el Ilmo Diputado del Departamento de Obras Hidráulicas y Urbanismo de la Excma Diputación Foral de Gipuzkoa, D. Mauricio , requirió al Ayuntamiento de Errezil para que paralizara, de forma inmediata, cualquier utilización de la tierra en la parcela del DIRECCION001 -Saletxe, dado que no constaba que las obras precisas para la habilitación de la pista contaran con la declaración de utilidad publica o interés social emitida por el Ente Foral, autorización precisa dada la naturaleza de terreno no urbanizable de la parcela. El día 11 de octubre de 1996 El Sr. DIRECCION000 de Errezil resolvió dejar sin efecto el permiso concedido el día 10 de octubre de 1996 a D. Rodolfo para realizar un campeonato de moto-cross, dando cumplimiento a lo ordenado por el Diputado del Departamento de Obras Hidráulicas y Urbanismo de la Excmo. Diputación Foral de Gipuzkoa. La prueba de motocross no se celebró.SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: "
Absuelvo a Rodrigo de las acusaciones promovidas por varios delitos de prevaricación.
Declaro de oficio las costas causadas.
Notificada a la partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a este Tribunal, se celebró Votación y Deliberación el día 15 de Enero de 2001.
En la tramitación de este recurso de apelación se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, corrigiéndose simplemente el error material en que se incurre en la primera línea del Primero de dichos Hechos Probados, ya que la fecha de solicitud de permiso para realizar movimientos de tierras se presentó el 10-4-1996 y no el 4-10-1996.
El recurso de apelación que nos ocupa se interpuso por la acusación particular sustentada por Almudena y otros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián que absolvió a Rodrigo de las acusaciones promovidas por varios delitos de prevaricación.
Mediante el recurso formulado interesa la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra que condene al acusado por un delito continuado de prevaricación urbanística del art. 320.2 del CP 1995 a la pena de 9 años de inhabilitación especial para cargo público, un año y ocho meses de prisión o multa de 20 meses a razón de 5.000 pesetas diarias o alternativamente un delito continuado de prevaricación del art. 404 CP 1995 a la pena de nueve años de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo público o un delito de prevaricación del art. 404 y otro de prevaricación urbanística a la pena de ocho años de inhabilitación, un año y cuatro meses de prisión o multa de 17 meses a razón de 5.000 pesetas/día.
Basó dicha petición en sus alegaciones de que la sentencia de instancia:
- incurre en error en la apreciación de la prueba en la determinación del hecho probado segundo, ya que la licencia concedida por el acusado el día 17 de abril de 1996 no se condiciona al previo cumplimiento de los requisitos indicados por la Secretaria Municipal en su informe de la misma fecha, como se desprende de las propias manifestaciones del acusado en el Pleno Ordinario de 4-10-1996 y en la Comisión Informativa de 23-5-1996,
- infringe lo dispuesto en el artículo 404 del Código Penal, ya que las autorizaciones de 1 y 10 de octubre para celebrar pruebas de motocross son arbitrarias, habiéndose suspendido la segunda de ellas por decisión del DIRECCION000 acusado, pero no así la primera, con la que se consumó el delito de prevaricación, que es de mera actividad, tras hacer caso omiso a un requerimiento de la Diputación Foral de 27-9-1996 y a informe de la Secretaria Municipal y del Arquitecto Asesor. Y la segunda autorización se suspendió a requerimiento de la Diputación Foral a solicitud de los propios querellantes, con posterioridad a la interposición de la querella,
- yerra al considerar que existe acusación sorpresiva e indefensión por la introducción vía conclusiones definitivas de hechos complementarios que no conllevan distinta calificación jurídica. Por un lado no se trata de hechos nuevos, sino que ya habían sido introducidos en la causa; por otro, son complementarios del relato fáctico y, por fin, no conlleva modificación de la calificación jurídica, con lo que no se produce indefensión alguna,
- al afirmar que no cabe aplicar el artículo 320 del nuevo Código Penal, debería circunscribir dicha afirmación a la licencia de obras concedida el 17 de abril de 1996, fecha en la que no estaba vigente dicho Código, sin que pueda abarcar la concesión de licencias o autorizaciones para la celebración de las pruebasde motocross de fechas 1 y 10-10-1996, en que ya estaba vigente el nuevo Código Penal.
Dado traslado de dicho recurso a las demás partes, la representación procesal del acusado lo impugnó y solicitó su desestimación, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida y la expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.
Por su parte, el Ministerio Fiscal dejó transcurrir el plazo concedido para impugnar o adherirse al recurso, sin efectuar manifestación alguna.
Comenzando por el examen del primer motivo del recurso, en el mismo se afirma que la sentencia apelada...
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