SAP Sevilla 621/2009, 15 de Diciembre de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL HOLGADO MERINO |
| ECLI | ES:APSE:2009:4264 |
| Número de Recurso | 7193/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 621/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
SEVILLA
ROLLO: 7.193/2009- 1D
ASUNTO PENAL.- 150/2009.
JUZGADO: PENAL NÚM. 2.
SENTENCIA NUM. 621/09.
ILTMOS. SRES.
D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.
En la Ciudad de Sevilla, a 15 de DICIEMBRE de Dos Mil Nueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 150/09 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de ésta capital, seguido por delito contra la Ordenación del Territorio contra el acusado Sergio y Mercedes cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
En fecha 13 de julio de 2009 el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla dictó sentencia con los siguientes hechos probados... " Sergio y Mercedes adquirieron para su sociedad de gananciales, por contrato de 15 de junio de 2004 una parcela en el paraje Casavaca o Serafín, sito en el término municipal de La Rinconada, de 1.000 metros cuadrados, la cual constituye una subparcela de la parcela nº NUM000, ubicada en el polígono NUM001 de la finca registral NUM002 .
Tal subparcela, que está por debajo de la unidad mínima de cultivo, se encuentra ubicada en suelo no urbanizable, de especial protección, destinado a cultivos extensivos según el Plan general de Ordenación Urbana de la localidad de La Rinconada.
Conforme a aquella posesión en fecha no determinada, pero posterior a junio de 2004, los acusados procedieron a construir una caseta de treinta metros cuadrados, así como un vallado perimetral. Ninguna de estas edificaciones podía llevarse a cabo conforme a la calificación del suelo, no siendo legalizables por esa misma calificación, habiéndose llevado a cabo sin la oportuna licencia de obra.
Al tiempo de los hechos los acusados eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales.
Y cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo condenar y condeno a los acusados, Sergio y Mercedes, como autores responsables de un delito Contra la Ordenación del Territorio, a la pena de Seis Meses de prisión e Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y Multa de Doce Meses con cuota diaria de tres euros, así como al pago de las costas."
Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del Ministerio Fiscal recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.
Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para vista a la que fueron citados los acusados el día 3 de noviembre de 2009.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS QUE SE HAN REPRODUCIDO EN EL ANTECEDENTE PRIMERO DE ESTA RESOLUCIÓN.
El Ministerio Fiscal interesa la demolición de la obra, solicitud a la que estimamos procedente acceder y para ello permítasenos reproducir los argumentos expuestos en sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2009( núm 415/2009. Rollo 2240/2009 ) que afecta al mismo paraje. En esta Sentencia expusimos "...Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Fernando y Dolores como autores de un delito contra la ordenación del territorio, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación, alegando infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 319.3 del Código Penal, al entender que procede la demolición de lo construido....TERCERO .- Pasando al examen del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se considera por éste que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 319.3 del Código Penal al no acordar la demolición de la obra ilegalmente construida....La sentencia
de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en sentencia de 11 de septiembre de 2008, se pronuncia sobre este extremo señalando "El texto literal del apartado 3 del art. 319, en el que se dice que los jueces o tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la introducción de esa expresión, "podrán", lo que abre es una facultad excepcional. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.
Entendemos que, en definitiva, la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición, ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.
En cuanto a la primera, nos parece claro que los delitos descritos en los dos primeros apartados del art. 319 del Código Penal no constituyen algo ontológicamente distinto de las infracciones administrativas urbanísticas de modo que puedan coexistir con ellas. Esto es lo que se supondría cuando, en alguna resolución judicial, se dice que no cabe acordar la demolición, sino que ésta ha de acordarla la autoridad administrativa, al entrar dentro de sus facultades y obligaciones.
Es necesario traer a colación en este punto la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo respecto de los delitos contra la Hacienda Pública, sin que exista una jurisprudencia paralela en cuanto al delito contra la ordenación del territorio por razón de las penas que en ellos se imponen. En tal jurisprudencia, de la que es buena muestra la S.ª del Tribunal Supremo núm. 2069/2002, de 5 de diciembre, se declara, con carácter general que "corresponde a la legislación penal la descripción de la conducta típica, de forma completa o con remisión a otras normas si se trata de preceptos penales en blanco, pero siempre quedando tal infracción delictiva sometida a los principios y reglas que regulan el derecho penal, y sujetas asimismo al derecho procesal penal, en lo que se refiere al proceso necesario para su persecución".
La misma respuesta cabe dar en cuanto a estos delitos contra la ordenación del territorio: una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que el hecho ha de ser contemplado como infracción penal y no como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar la respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones en esta materia difiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo que no se sabe con qué bases podría iniciarse.
Llegados a este punto, como antes se decía, hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la ya citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la legalidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística. También procederá cuando...
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