SAP Lleida 408/2009, 19 de Noviembre de 2009
| Ponente | ANA CRISTINA SAINZ PEREDA |
| ECLI | ES:APL:2009:959 |
| Número de Recurso | 664/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 408/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 664/2008
Procedimiento ordinario núm. 359/2007
Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5)
SENTENCIA nº 408/09
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYÀ FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
DÑA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a diecinueve de noviembre de dos mil nueve
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 359/2007, del Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5), rollo de Sala número 664/2008, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2008. Es apelante URBANITZACIO PONENT, SL, CONSTRUCCIONES RIVA Y OTROS SL representados por la procuradora PAULINA ROURE VALLES y defendidos por el Letrado Luis Alberto Mir Arner y por Elena, representado/a por el/la procurador/a ROSA SIMO ARBOS y defendido/a por el/la letrado/a Ignacio Saenz de Buruaga Marco. Es apelado/a Jose Antonio representado/a por el/la procurador/a PATRICIA AYNETO VIDAL defendido/a por el/la letrado/a José Enrique Bellver Soto. El codemandado Armando ha sido declarado rebelde en esta segunda instancia. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,
La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 8 de julio de 2008, es la siguiente: "
FALLO
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Antonio contra las mercantiles URBANIZATCIO PONENT S.L, CONSTRUCCIONES RIVA S.L, D. Armando y Dña Elena debo condenar solidariamente a CONSTRUCCIONES RIVA S.L y URBANITZACIO PONENT S.L a que a su costa realicen en el inmueble propiedad del actor sito en la calle Rambla DIRECCION000 numero NUM000 de la localidad de Benavent de Segria (Lleida) las obras de reparación de los defectos constructivos consistentes en Dintel frontal de la cornisa, rampa de acceso a garaje, drenaje de jardín, filtración de agua en semisótano, suelo porcelanico y escalera de mármol, parquet en dormitorio y radiador y wc así como a Dña Elena solidariamente con los anteriores a las obras de reparación consistentes en Dintel frontal de la cornisa, rampa de acceso a garaje, filtración de agua en semisótano, suelo porcelanico y escalera de mármol y parquet en dormitorio, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento y debo absolver a D. Armando de cuantos pedimentos se contienen en la misma, debiendo el actor satisfacer las costas causadas a instancias del citado demandado.
A efectos de lo dispuesto en el articulo 706 en relación con el articulo 712 de la LEC se valora el importe de las obras a ejecutar por CONSTRUCCIONES RIVA S.L y URBANITZACIO PONENT S.L en
7.444 euros y se valora en 6.022 euros hasta donde alcanza la responsabilidad solidaria con los anteriores de Dña Elena . [...]"
Contra la anterior sentencia, URBANITZACIO PONENT, SL, CONSTRUCCIONES RIVA Y OTROS SL y Elena interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 16 de septiembre de 2009 para la votación y decisión.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
La representación procesal de la promotora Urbanitzacion Ponet S.L. y de la constructora Construcciones Rivas S.L., así como la representación de la Sr. Elena, Arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda, condenándoles solidariamente a realizar las obras de reparación de diversos defectos constructivos existentes en la vivienda del demandante. Ambos recursos se analizarán conjuntamente, si bien, por su evidente incidencia en el resultado de la litis, procede examinar en primer término las alegaciones vertidas en el recurso de la promotora y de la constructora en cuanto a la infracción de normas procesales (arts.342 de la LEC ) y prescripción de la acción entablada.
Respecto a la primera cuestión, se denuncia la infracción del art. 342-3 de la LEC en la que incurre el auto de 26 de febrero de 2008 al dejar sin efecto el proveído de 6 de febrero de 2008 en el que se acordó que el perito judicial designado quedaba eximido de la obligación de emitir el dictamen, al no haber ingresado la parte proponente de la prueba la provisión de fondos solicitada por el perito. Sostienen los apelantes que la parte actora no consignó la provisión de fondos solicitada por el perito judicial dentro del plazo de cinco días que establece dicho precepto, que en la providencia de 14 de enero de 2008 ya se advirtió que en caso de impago en el plazo fijado el perito quedaría eximido de su obligación de presentar informe y que no se volvería a nombrar perito, y que no puede vulnerarse dicho precepto invocando el art. 24 de la C.E . cuando no hay ninguna causa o justificación que impidiera al demandante cumplir con lo previsto en la ley en los plazos establecidos. En consecuencia, no debería haberse permitido la práctica de la prueba pericial admitida en la audiencia previa, por lo que solicitan que estimando el recurso de apelación planteado contra el auto de 26 de febrero de 2008 se declare la inadmisión de dicha prueba, dejándola sin efecto, así como todos los pronunciamientos que deriven de la misma.
Tal como indican los recurrentes la parte actora no atendió las advertencias contenidas en la providencia de 14 de enero de 2008 en la que de conformidad con lo dispuesto en el art. 342-3 de la LEC se ordenaba a parte proponente de la prueba que consignase en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado la cantidad solicitada por el perito designado, en concepto de provisión de fondos y a cuenta de la liquidación final de honorarios, y con advertencia de que si transcurriese dicho término el perito quedaría eximido de su obligación de emitir el dictamen, sin que se procediera a nuevo nombramiento. La consignación se realizó de forma extemporánea, cuando ya se había dictado la providencia de 6 de febrero de 2008 en la que se proveía según se había advertido en la anterior de 14 de enero, ante la falta de ingreso de la provisión de fondos. El auto de 26 de febrero de 2008 estima el recurso de reposición formulado por el demandante y deja sin efecto aquélla providencia, una vez acreditada la consignación de la provisión de fondos, atendiendo a los principios que se derivan del art. 24 C.E y dado que la prueba fue declarada pertinente y útil en la audiencia previa.
Por tanto, la consignación se realizó de forma extemporánea, sin causa justificada, y además, el ingreso no se efectuó en la cuenta de consignaciones del juzgado sino en la cuenta designada por el perito judicial. En este sentido, asiste la razón a los recurrentes cuando apuntan que el cumplimiento de los requisitos procesales no puede quedar al arbitrio de una de las partes. Sin embargo, no puede desconocerse el reiterado criterio jurisprudencial según el cual no toda infracción procedimental produce indefensión a la parte que la alega, y el propio art. 459 de la LEC establece que cuando se invoca como motivo de apelación la infracción de normas o garantías procesales en primera instancia es necesario, además de citar las normas infringidas y haber denunciado oportunamente la infracción, que el apelante alegue cual es la indefensión sufrida. En el presente caso la indefensión estribaría, según los recurrentes, en que la contraparte no puede invocar indefensión cuando fue ella quien no cumplió con las exigencias legales, y a quienes se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva es a las demás partes del proceso que cumplen lo previsto en la ley procesal.
La Sala no comparte el interesado criterio de los recurrentes, al no apreciar que la decisión final de admitir la práctica de la prueba pese a la extemporánea realización de la consignación provoque indefensión alguna a los apelantes. Ha de tenerse en cuenta que la provisión de fondos que el perito designado puede exigir (art. 342-3de la LEC ) únicamente está prevista a favor o en beneficio del perito designado y por ello puede condicionarse el cumplimento de su obligación de emitir el dictamen a la percepción de la provisión de fondos. La Exposición de Motivos de la LEC 1/2007 así lo pone de manifiesto al indicar que con la nueva regulación de la prueba pericial se persigue, entre otros objetivos, solucionar, o cuando menos atenuar el problema práctico, muy frecuente, de la adecuada y tempestiva remuneración de los peritos. Se trata, por tanto, se garantizar la efectiva percepción de sus honorarios y para ello se fija una suma en concepto de provisión y un plazo para consignarla. El hecho de que la juzgadora de instancia admitiera la consignación efectuada fuera de plazo evidencia su rechazo de la interpretación excesivamente formalista que propugnaba la parte ahora apelante al oponerse al recurso de reposición formulado por la parte actora, porque lo que en definitiva se está permitiendo a esta última es subsanar un defecto en aras a no perjudicar sus posibilidades de defensa, habida cuenta que la prueba en cuestión había sido admitida en la audiencia previa. No se advierte que con tal decisión se esté provocando un perjuicio real y efectivo para las demás partes en sus...
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