SAP Madrid 309/2009, 12 de Noviembre de 2009
| Ponente | MARIA PURIFICACION GARCIA MATEOS |
| ECLI | ES:APM:2009:15497 |
| Número de Recurso | 249/2009 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 309/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29
MADRID
SENTENCIA: 00309/2009
Rollo: 249/09 RP
Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 351/05
SENTENCIA Nº 309 /09
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Presidente:
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ
Magistradas:
Dña. PALOMA PEREDA RIAZA
Dña. PURIFICACIÓN GARCÍA MATEOS (Ponente)
En MADRID, a doce de noviembre de dos mil nueve.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 351/05, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid, seguido por delito de posesión y difusión de pornografía infantil, contra el acusado Maximiliano representado por el Procurador Sra. Paloma Prieto Gonzalez y defendido por Letrado D. Fernando Doria Fernández, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado Juez del referido Juzgado, con fecha 23 de febrero de 2009, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PURIFICACIÓN GARCÍA MATEOS.
Con fecha 23 de febrero de dos mil nueve se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:
"Se declara probado que con ocasión de la investigación iniciada por la policía italiana, sobre pornografía infantil, se vino en conocimiento de que el día 24 de febrero de 2002, sobre las 3,08, el acusado Maximiliano, remitió desde su ordenador, a uno ubicado en Italia, una fotografía donde aparecía una niña en pose sexual degradante, a u servidor de ficheros o F.server de la red IRC de Internet, en la cual, los internautas, para recibir fotos de dicho contenido, deben a su vez remitir imágenes similares.
Acordada la entrada y registro en el domicilio del acusado el día 7 de octubre de 2002, se intervinieron cuatro ordenadores, los cuales fueron debidamente precintados, hasta que se practicó a presencia del secretario judicial u oficila habilitado al efecto, el volcado de los mismos, comprobando los agentes de la autoridad que, en uno de los tres discos guardaba tres carpetas denominadas "IRC", "MIRC Y MIC", conteniendo 19.500 ficheros, 400 ficheros y 360 ficheros, respectivamente, fruto de las fotos que le habían sido remitidas por 18 servidores de FTP y que el acusado guardaba con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y de terceros, e intercambiarlas con otros sujetos aficionados a las redes IRC o CHAT, figurando entre ellas violaciones de bebés, habiendo enviado el acusado, en fecha no determinada, 3 fotos, lo que "aumenta su crédito" según la terminología por ellos utilizada, para así descargarse otra foto con contenido sexual.
Desde la carpeta MIRC, el acusado, envió los días 2 y 3 de octubre de 202, 14 fotografía con evidente contenido pedófilo, y en la que aparecen diez niñas diferentes, en poses individuales y otras de "juegos sexuales" entre dos, incluida alguna penetración bucal de un varón. El acusado era profesor en el colegio Sagrado Corazón de Madrid, sito en la Plaza Madre María Ana Mogas nº 12 de Madrid"
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
"Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Maximiliano, como autor de un delito continuado de DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la inhabilitación especial para el ejercicio de cargos o empleos relacionados con menores, incluido el ejercicio de la enseñanza durante dicho periodo, y al pago de la mitad de las costad del juicio.
Procédase al comiso del material informático y pornográfico.
Debo ABSOLVER al acusado Maximiliano de los nueve DELITOS DE DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO Y DE POSESIÓN DEL MISMO PREORDENADA AL TRÁFICO, por los que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales"
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dña. PALOMA PRIETO GONZALEZ, en nombre y representación del acusado D. Maximiliano, invocando como motivos la infracción de normas del ordenamiento jurídico y error en la valoración de la prueba.
Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes, siendo evacuado por el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron repartidas a la Sección 29ª y registradas al número de rollo 249/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos
Por el Juzgado de lo Penal 3 de Madrid, en fecha 23 de febrero de 2009 se dictó sentencia por la que se condena al acusado D. Maximiliano como autor de un delito continuado de difusión de pornografía infantil interponiéndose contra dicha sentencia, por la defensa del acusado, recurso de apelación alegando como primer motivo la infracción de ley por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con la vulneración del artículo 282 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción vigente en el momento de los hechos, en relación, del mismo modo, con la vulneración del artículo 74 del Código Penal y la jurisprudencia aplicable, y finalmente, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 56 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos.
El artículo 189.1 b) castiga a quien: "produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido".
Ciertamente, si atendemos a la lectura racional del precepto que describe la conducta típica observamos que con ello se pretende tipificar todo el ciclo de explotación del material pornográfico de cualquier medio, en el que se hayan utilizado menores o incapaces. Dicho tipo penal se introduce en virtud de la Ley Orgánica 11/99 de 30 de abril, siendo especialmente ilustrativo para una mejor comprensión de la ratio de dicho tipo penal el hecho de que aquella modificación legislativa traía su origen en una proposición no de ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados en noviembre de 1996 . Es de destacar la circunstancia de que las directrices que guiaron la redacción del precepto coinciden con el contenido de la resolución 1099 (1996) de 25 de septiembre relativa a la explotación sexual de los niños, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, así como la recomendación del defensor del pueblo dirigida al Ministerio de Justicia con fecha 28 de noviembre. En este mismo sentido, el Consejo de la Unión Europea adopta sobre la base del art. 3 del Tratado de la Unión Europea el día 29 de noviembre de 1996 una acción común relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños menores, previendo para tales supuestos penas eficaces proporcionadas y disuasorias y ampliando los fundamentos de la competencia de los tribunales propios más allá del estricto principio de territorialidad.
Pues bien, todo ello determina al Estado Español a modificar las normas contenidas en el Código Penal relativas a los delitos contra la libertad sexual, por entender que tal y como venían configurados ya no respondían adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas, ni en la conminación de las penas correspondientes a las exigencias de la sociedad nacional e internacional en relación con la importancia de los bienes jurídicos en juego, que ya no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a los seres humanos y el derecho al libre desarrollo de la personalidad o integridad sexual de los menores e incapaces. Por consiguiente, esta y no otra es la ratio del precepto que ahora se examina y lo cierto es que si atendemos al resultado de la prueba practicada en el plenario, claramente apreciamos que la conducta desplegada por el acusado efectivamente resulta susceptible de ser incardinada en el ciclo del tráfico del material pornográfico en cuya elaboración han intervenido menores de edad. El tipo penal que se analiza sanciona cualquiera de las conductas en él descritas y ello con independencia del origen del material.
Entrando ya en el análisis de las alegaciones del recurrente, y en cuanto a la primera de ellas, la que refiere a la posible...
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