SAP Baleares 169/2010, 29 de Abril de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 169/2010 |
| Fecha | 29 Abril 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00169/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000039 /2010
SENTENCIA Nº 169
Ilmo. Sr. Presidente Actal:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de abril de dos mil diez.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Lo Mercantil Número 1 de Palma de Mallorca, bajo el Número 513/07, Rollo de Sala Número 39/10, entre partes, de una como demandante apelante Dª. Beatriz, representada por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu y defendida por el Letrado D. Valeriano Marqués Maroto; y de otra como demandada apelada la entidad "Porto Gas, S.A.", representada por el Procurador D. Santiago Barber Cardona y defendida por el Letrado D. Luis Alejandro Martín Paracuellos.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil Número 1 de Palma de Mallorca, en fecha 3 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Beatriz contra "Porto Gas, S.A.", debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones aducidas en su contra.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda sobre impugnación de acuerdos sociales por parte de Dª. Beatriz frente a la entidad mercantil "Porto Gas, S.A.", en suplico de que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda, se declare:
- Que por las razones expuestas los acuerdos adoptados en la Junta General de Accionistas de Porto Gas, S.A. en sesión celebrada el día 15 de junio de 2.007, sobre aprobación de cuentas anuales del ejercicio de 2.006, aprobación de la gestión del órgano de administración, y aprobación de la aplicación del resultado del ejercicio, son nulos y sin efecto alguno por se contrario a la Ley y/o al orden público, así como las consecuencias inherentes a dicha declaración, o que subsidiariamente son anulables. Declarando la utilidad de cualquiera otros acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado y que traigan causa de los acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado y que traigan causa de los acuerdos declarados nulos objeto de impugnación.
- Que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y por sus consecuencias.
- Que se impongan las costas del procedimiento ala entidad demandada., fue contestada y opuesta por ésta última, y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, aquélla fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 3 de marzo de 2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Beatriz contra Porto Gas S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones aducidas en su contra.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de la Sra. Beatriz, alegando abuso de derecho en el modo de anunciar la convocatoria, vulneración del derecho de información a falta de cuentas anuales completas y suficientemente detalladas, vulneración del derecho al dividendo al destinar los beneficios a reservar voluntarias, y vulneración del art. 114 de la LSA por falta de Notario en la Junta General celebrada el día 15 de junio de 2007, por todo lo cual interesa que se acuerde la revocación de la sentencia impugnada, de suerte se proceda finalmente a la estimación íntegra de nuestra demanda, todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.
La representación procesal de la entidad "Porto Gas, S.A", se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la normalidad y corrección en el anuncio de la convocatoria, que no se ha vulnerado el derecho a la información y ello confirmado por el informe de la auditoria de las cuentas anuales de 2006, y que la petición de Notario fue extemporánea y justificada por éste la imposibilidad de asistir, por todo lo cual interesa la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.
Sobre la forma de anunciar la convocatoria a la Junta General, en el caso se ha seguido el modo habitual, y legalmente y estatutariamente previsto, con publicación en el BORME y en un periódico de la isla (Última Hora), y con 15 días de antelación mínima a la celebración de la misma, e idéntico desde el ejercicio 2001 como ha sido expresamente reconocido por la parte demandante, por lo que no es exigible la convocatoria personal, a 30 de abril y 24 de abril de 2007, respectivamente; amén de que cuando quiere dirigirse a "Porto Gas, SA" o a su administrador lo hace vía burofax, o telegrama, y no personalmente. Idem STS de 18 de marzo de 2003 .
Véase BORME de 30 de abril sobre Junta General a celebrar el día 15 de junio siguiente (f. 250-251) y en periódico "Última Hora" a 24 de abril (f.252-3).
Se dan por reproducidos, a los mismos efectos, los datos que desglosa el Juzgador "a quo" en el considerando segundo de la sentencia recurrida.
Y respecto del abuso de derecho, aplicable al supuesto específico de autos, este Tribunal ya reseñaba en la Sentencia de 21-12-09 en pleito seguido entre los ahora litigantes que "Según la mejor doctrina la idea del abuso del derecho es relativamente reciente y, en todo caso, posterior al momento codificador europeo al tiempo que se encuentra imbricada directamente con el análisis del contenido del derecho de propiedad en concreto; mientras que, por otra parte, resulta innegable su matriz jurisprudencial, incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad; tesis ésta que ha sido patrocinada por la doctrina científica patria, que ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales:
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Uso de un derecho, objetiva o externamente legal,
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Daño a un interés (de terceros) no protegidos por una específica prerrogativa jurídica, y
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Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).
El apartado 2 del vigente artículo 7 dispone que no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso>>. Con mayor razón, cuando la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial impone con carácter general a los Jueces y Tribunales >.
Conforme a lo establecido en el Código Civil, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son básicamente los dos siguientes:
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Acción u omisión de carácter abusivo:
El carácter abusivo, ha de deducirse de la extralimitación llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos.
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Consecuencia dañosa para un tercero:
El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse.
El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, con carácter general, según que exista o no una previa relación jurídica entre el atente del ejercicio abusivo y el tercero.
Una vez acaecido el supuesto de hecho previsto en la norma, la víctima del daño -establece el precepto- podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de una parte, y, de otra, reclamar la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
Es sumamente frecuente que el Tribunal Supremo asevere que la prohibición del abuso del derecho es un recurso técnico que > atendiendo a las circunstancias de hecho y procurando la indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación del artículo 7.2 del Código Civil (SSTS de 14 de marzo de 1989, 9 de febrero de 1983, 5 de julio de 1982, 7 de julio de 1980 y 7 de marzo de 1964 ).
En tal sentido, tampoco es raro que las resoluciones jurisprudenciales resalten que el principio de abuso del derecho sólo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto debatido; requiriendo, sobre todo, que el interés presuntamente dañado no esté protegido por una especial sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (SSTS de 24 de marzo de 1983, 5 de julio de 1982, 30 de junio de 1970 y 24 de enero de 1963).
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