SAP Albacete 66/2010, 15 de Marzo de 2010

Ponente:ANTONIO JESUS NEBOT DE LA CONCHA
Número de Recurso:262/2009
Procedimiento:RECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución:66/2010
Fecha de Resolución:15 de Marzo de 2010
Emisor:Audiencia Provincial - Albacete, Sección 2ª
RESUMEN

INTERDICTO DE RECOBRAR. En iguales términos, por último, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 31 de marzo de 1.984, según la cual, "...no obstante la amplitud con que en nuestro derecho positivo se protege la posesión, conforme deriva de los art. 430 y 436 del C. Civil y recoge la jurisprudencia, tal amplitud no debe hacer olvidar que es absolutamente necesario que la cosa o el derecho... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00066/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 0000262 /2009

Autos núm. 29/09

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de La Roda

S E N T E N C I A NUM. 66/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

Dª. Mª DEL CARMEN GONZALEZ CARRASCO

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a quince de marzo de dos mil diez.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio verbal, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de La Roda, a instancia de Secundino, Otilia Y Ascension representados por el/la procurador/a D/DÑA. Luis Legorburo Martinez-Moratalla, contra Alejandro representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Martin Jiménez Belmonte.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Que desestimando la demanda de tutela sumaria de la posesión interpuesta por la representación procesal de D. Secundino, Dª Otilia Y Dª Ascension, al haberse apreciado falta de legitimación activa de los demandantes, debo absolver y absuelvo a D. Alejandro de las pretensiones contra él deducidas, condenando a la parte demandante expresamente a las costas".

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La relacionada Sentencia de 29 de mayo de 2009, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 8 de marzo de 2010 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO

Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Presidente D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.

Se acepta, con la salvedad que luego se dirá, la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, y

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Antes de nada conviene poner de relieve que el juzgador a quo desestima la demanda de tutela de posesión, mediante su reposición por entender que recayendo sobre camino publico la actora carece de legitimación al no haber cumplido con los requisitos que establece el art. 68 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de la Ley de Bases del Regimen Local, requisitos referidos en la sentencia de instancia a la que en este punto nos remitimos.

SEGUNDO

Si se dice ello es porque la apelación se plantea, amen de por las costas, con el alegato de que tal legitimación se tiene con independencia de la naturaleza publica o privada, da el derecho de acceso que la actora tenia y porque en los procesos posesorios hay que prescindir de titularidades y de la condición de publico o privados sobre los que nacen.

TERCERO

Pues bien desde esa perspectiva de los alegatos reseñados, el resto de los efectuados no responden al planteamiento de la sentencia de instancia sino a alegatos de la contraparte, el Tribunal comparte la tesis de la sentencia de instancia y ello a pesar de que en alguna antigua resolución, léase nuestra sentencia, citada en la apelación, de 23-11-2002 parezca que decimos otra cosa, por cuanto es lo cierto que, en general, la doctrina de la Audiencia mas moderna habla en el mismo sentido de la sentencia impugnada. Al respecto transcribimos dos de ellas, la primera en clara identificación con la ahora recurrida, la segunda por la numerosa referencia jurisprudencial que recoge: Asi la sentencia de AP de Valencia de 3-12-2008 que señala:

"La doctrina jurisprudencial, en relación a los antiguos interdictos, en especial, los de retener y recobrar, era constante en sostener que son procesos cautelares conservatorios y para tutelar la posesión en su sentido más amplio a fin de eliminar la defensa privada por razones de orden público, siendo su objetivo fundamental la posesión como hecho y en los de retener y recobrar no se discute ni siquiera el mejor derecho a poseer y menos el derecho de propiedad o de un derecho real; más pese a la amplitud con que en nuestro derecho está concebida la posesión y su protección jurídica, se exige la concurrencia de tres requisitos: a) Legitimación activa, o lo que es igual que el actor o su causante se encuentre en la posesión de la cosa, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor de la misma, que lo hace en nombre de otro. El Tribunal Supremo -sentencias de 20 de noviembre de 1.912 y 18 de abril de 1.926 - ha declarado "que la posesión como hecho es la tenencia de las cosas por simple ocupación material abstracción hecha del concepto jurídico en que se tengan". Por medio de este interdicto sólo se protege la mera situación de hecho con entera y absoluta independencia del derecho que lo pueda amparar, y que en su caso puede ser discutible en el juicio declarativo correspondiente; b).- Legitimación pasiva, o sea, que, el demandado ha efectuado por su propia decisión el acto o actos de despojo o expolio atentatorio a la posesión, o bien que los mande ejecutar a un tercero. Doctrinal y positivamente se concibe el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer uso y disfrute más dificultoso o incómodo, o por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al despojante sin título adecuado o sin relación negocial. El acto de despojo debe ir acompañado de un elemento subjetivo "animus spoliandi", esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho, y c) Exigencia temporal, referida a que el ejercicio de la acción mediante la presentación de la demanda se verifique desde del año (plazo de caducidad) en que dichos actos atentatorios se hayan realizado, atendiendo de esta...

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