AAP Madrid 66/2010, 16 de Abril de 2010
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:4878A |
| Número de Recurso | 844/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 66/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
AUTO: 00066/2010
Fecha: 16 DE ABRIL DE 2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 844/2009
Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
Apelante y demandante: REPSOL, COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.
PROCURADOR: D.JOSÉ PEDRO VILA RODRIGUEZ
Apelado y demandado: D. Jaime
PROCURADOR: D.DAVID GARCIA RIQUELME
Autos: MEDIDAS CAUTELARES COÉTANEAS Nº 343/2008
Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº.83 DE MADRID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En MADRID, a dieciséis de abril de dos mil diez .
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 343/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 844 /2009, en los que aparece como parte apelante: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. representado por el Procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, y como apelado D. Jaime, representado por el Procurador D. DAVID GARCIA RIQUELME, sobre constituciòn de administración judicial, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ .
Que los autos originales núm. 343/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 83 de Madrid fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Que por el Ilmo Sr. D.David Rodríguez Fernández-Yepes Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 83 de Madrid se dictó auto con fecha 16 de Abril de 2008 cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente:"Se acuerda no haber lugar a adoptar la medida cautelar de administración judicial solicitada por la representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS contra D. Jaime, imponiendo a la solicitante el pago de las costas procesales ocasionadas al demandado en este incidente."
Que contra el referido auto se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D.José Pedro Vila Rodriguez, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de Abril del año en curso.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos del Auto recurrido nº 201/2008 de de 16 de abril de 2008, que figura unido a los folios 36 y 37 de autos, completado por el Auto de 16 de junio de 2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, en las medidas cautelares nº 343/08, teniéndose por reproducidas las extensas alegaciones de ambas partes litigantes acerca del presente recurso de apelación.
Las cuestiones de fondo sólo se deben resolver en la sentencia que recaiga al efecto, de modo que no resulta procedente prejuzgar dicho fondo, porque la medida cautelar solicitada debe dilucidarse aparte y sin necesidad de realizar un juicio definitivo sobre el asunto. En concreto, la puesta en Administración Judicial de la estación de servicio litigiosa, entendemos que es una medida cautelar excepcional, como ya dijimos en nuestros Autos de 8-7-2003, nº 126/2003, rec. 852/2002, y de veintiséis de junio de dos mil nueve (R.- 2/2009 ), así como en el Auto de la sec. 10ª, de 15-6-2002, rec. 786/2000, en asuntos semejantes por lo que se debe aplicar restrictivamente la regulación atinente al caso controvertido, sin anticipar el fallo del asunto de fondo en relación a la gasolinera nº 7.573, gestionada por D. Jaime, siguiendo la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid expresada, entre otras, en las siguientes resoluciones: (Sección 13ª) Auto de 17 septiembre 2002 JUR 2003\49180; (Sección 11ª ), Auto núm. 316/2004 de 4 noviembre (AC 2004\2145 ) y (Sección 21ª ) Auto núm. 415/2007 de 18 diciembre, JUR 2008\90444, puesto que dispone el art. 727 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001,1892 ), puesto que; «conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares», y así en su párrafo 7º : «La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo». Pero toda medida cautelar tiene que adoptarse atendiendo a los requisitos que se derivan de los arts. 721 y siguientes de la LEC, entre los que destaca el artículo 728, que proclama la necesidad de apariencia de buen derecho, esto es, el tradicional «fumus boni iuris», peligro en la mora y ofrecimiento de caución, encerrándose todos ellos en el cierto rango de verosimilitud jurídica exigible para que pueda prosperar la adopción de la medida cautelar cuestionada. Aunque también existen resoluciones dictadas en el sentido contrario, como el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de 7-4-2003, rec. 589/2002 .
En cuanto al «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, implica que, aportando el solicitante, datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, un juicio provisional favorable al fundamento de su pretensión, la estimación de la pretensión constituye un futuro condicionado, ya que entre la solicitud de las medidas cautelares y la sentencia definitiva ha de transcurrir todo un proceso de declaración y, en particular, una fase de prueba. Por ello basta con que se muestre verosímil el derecho invocado, como fundamento de la acción ejercitada en la demanda. Es suficiente con que quede probado que el actor, probablemente tiene derecho a la tutela que afirma, según el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Castellón 90/2012, 21 de Mayo de 2012
...presente; la razón de ello es que no es difícil encontrar otras de sentido contrario a las citadas por la apelante (p. ej. AAP Madrid -secc. 25- de 16 de abril de 2010, AAP Madrid -secc. 13- de 4 de noviembre de 2011, AAP Madrid -secc 21- de 20 de enero de Pide Repsol SA con carácter subsid......