AAP Madrid 127/2010, 19 de Mayo de 2010
| Ponente | ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS |
| ECLI | ES:APM:2010:6903A |
| Número de Recurso | 247/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 127/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
AUTO: 00127/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
1280A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 7003950 /2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 247 /2010
Autos: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 80 /2010
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID
De: Asunción
Procurador: ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
Contra: Clemente
Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
SOBRE: Proceso de ejecución. Auto declarando no haber lugar al despacho de la ejecución.
Ponente: DON ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID, a diecinueve de mayo de dos mil diez.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 80/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante Asunción, representado por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y defendido por Letrado, y de otra como apelado, Clemente, representado por el Procurador y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de EJECUCIÓN TÍTULOS JUDICIALES.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en fecha 19 de abril de 2010, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
PARTE DISPOSITIVA:
S.Sª. acuerda: INADMITIR A TRÁMITE la demanda presentada por el Procurador Isidro Orquin Cedenilla, en representación de Asunción, Clemente .
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de abril de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de mayo de 2010.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
(1) Por Auto de fecha 19 de enero de 2010, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de los de Madrid resolvió no haber lugar al despacho de la ejecución interesado por la representación procesal de doña Asunción del auto recaído en los autos de división de herencia seguidos ante ese mismo órgano con el núm. 808/2004.
(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la ejecutante mediante recurso de apelación formulado a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de marzo de 2010, fundado -tras una exposición de antecedentes, cuya reproducción se omite en gracia a la economía procesal-, en las siguientes alegaciones: «...
De la ejecutabilidad del auto aprobando el cuaderno particional
El Fundamento de Derecho Segundo del Auto de fecha 19 de Enero de 2.010, el cual desestimaba la demanda de ejecución, establece:
"En el presente caso los actos de ejecución que se solicitan no son conformes a la naturale.zay contenido del título cuya jecución se pretende, que no es otro que el auto aprobando las operaciones particionales de una herenciay mandando protocolarizarlas.
Dicha resolución, lo único que en su caso conjìere al heredero es un título que acredita su dominio sobre lo adjudicado y, por tanto, los interesados para hacer valer esos derechos que aunque le correspondan sobre los bienes adjudicados deberán acudir al juicio ordinario que corresponda, razones todas ellas que determinan la inadmisión a trámite de la presente demanda jecutiva"
Entiende esta parte, dicho sea con todo respeto y en términos de estricta defensa, que el auto aprobando las operaciones particionales en un Procedimiento de División de Herencia es encuadrable en el supuesto previsto en el art 517.1.9° LEC que considera título hábil
para iniciar la ejecución a "las demás resoluciones judicialesy documentos que, por disposición de esta u otra ley lleven aparjada ejecución"
El apartado primero del art. 788 LEC establece que "aprobadas dejînitivamente las particiones, se procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellos le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad"
Tal y como se ha hecho constar en el apartado V de la Alegación Previa, en el cuaderno particional elaborado por la contadora partidora Da Montserrat se hacía constar (pág 19 y 20 del cuaderno particional) que se había producido un exceso de adjudicación a favor de D. Clemente por un importe de 27.575,40 # por lo que se debía abonar a cada uno de los hermanos, entre los que se encuentra mi mandante, Da Asunción, la cantidad de 9.191,80 #.
Recogiéndose en dicho Auto la obligación de entregar una cantidad de dinero determinada, y, ante la falta de cumplimiento voluntario por parte del deudor de lo dispuesto en dicho Auto, debe suplirse la pasividad por medio de la acción ejecutiva.
En tal sentido se pronuncia la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Valencia en la Sentencia de 30 de Marzo de 2.009 (Base Jurisprudencial El Derecho Editores EDJ 2009/132775 que acompañamos como documento n° 1) que establece:
"Respecto a la supuesta infracción del artículo 559.1.3 LEC al despacharse ejecución de una sentencia que no contiene pronunciamiento de condena, debemos indicar que el artículo 787 LEC que regula el incidente de oposición a las operaciones divisorias establece en el apartado 5 que la sentencia que recaiga se llevara a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente., y el 788 de la L.E.C., apartado 2, establece que "Luego que sean protocolizadas se dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos. "
Por tanto, esos artículos establecen unas normas especiales de ejecución de las sentencias que se dicten en esa clase de procedimiento, estando contemplada la protocolización, por lo que en caso de incumplimiento voluntario debe suplirse la pasividad por medio de la acción ejecutiva. "
Realmente, lo que esta parte pretende ejecutar es el cumplimiento de lo establecido en el cuaderno particional aprobado dentro de un Procedimiento judicial de División de Herencia y que queda reflejada en el Auto de Aprobación de las Operaciones Particionales consistente en la entrega por parte de D. Clemente de la cantidad de 9.191,80 # a mi mandante Da Asunción como consecuencia del exceso de adjudicación a favor de D. Clemente reflejado en las páginas 18 y 19 del cuaderno particional aprobado por Auto de fecha 19 de Enero de 2.010 .
Así la ST AP de Las Palmas de 27 de Marzo de 2.009 (Base Jurisprudencial El Derecho Editores EDJ 2009/87858 que acompañamos como documento n° 2) establece:
"Partiendo de esa doctrina, y destacando que, una vez incorporado al fallo de la sentencia y firme ésta, carece de trascendencia que su pronunciamiento derive de una invocada por el apelante transacción o acuerdo de las partes, lo cierto es que, a fuerza de congruencia, se impone establecer que el juez de instancia dictó su resolución, que, con mayor o menor precisión, recogió el suplico de la demanda del actor, y si bien es cierto que ese suplico fue matizado en cierto sentido, también lo es que tal resolución del fallo contiene los pronunciamientos acordados por las partes, en concreto, la concreta adjudicación de la vivienda a los codemandados, con la imposición de la obligación (en este caso de hacer) de hacer las oportunas inscripciones en el Registro correspondiente, así como de entregar al actor, por su cuota en el haber hereditario, la cantidad de 48. 539,66 Euros, cantidad líquida, concreta y exigible, y, por ello, susceptible de ser ejecutada a falta de cumplimiento voluntario de los obligados a ello (..)
(..) acuerdo de las partes que luego recoge en el Fallo o parte dispositiva de la Sentencia, cuya ejecución instó el apelante, en el que, además de aprobar el Cuaderno Particional, establece la adjudicación de la vivienda sita en la C/. DIRECCION000, núm. NUM000, a Da Verónica y Asunción, debiéndose entregar a D. Anselmo la cantidad de 48.539,66 Euros, por lo que esta Sala entiende que, por supuesto, la Sentencia contiene un pronunciamiento de condena a favor del apelante, sin que quepa entrar siquiera a considerar los alegatos de la parte apelada en relación a la no ejecutabilidad de la sentencia de referencia -en el sentido de que se trata de un procedimiento de división de la cosa común, repitiendo casi literalmente los fundamentos jurídicos del Auto del juez de instancia en orden a que las sentencias sobre división de la cosa común no incluyen deber de prestación ni mandado de cumplirlo-, toda vez que la Sentencia homologa judicialmente un Acuerdo logrado entre las partes en el transcurso del proceso, siendo doblemente ejecutiva, tanto por la vía del art. 517.2.10y 3° de la LEC (como así lo entendió inicialmente el juzgador de instancia en el Auto por el cual despachó la ejecución)
Y ello con independencia de que dicha Transacción judicial, judicialmente homologada, se haya obtenido en un...
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