AAP Pontevedra 137/2010, 29 de Junio de 2010
| Ponente | JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2010:715A |
| Número de Recurso | 332/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 137/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00137/2010
PONTEVEDRA
001
5070A
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36038 37 1 2010 0000594
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2010
Proc. Origen: CONCURSO ORDINARIO 0000170 /2009
Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
De: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador:
Contra: FOGASA, AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA AEAT, SANTANDER CONSUMER, FINANMADRID, SANTANDER DE
RENTING, FCE BNAK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, DELIO, ADMINISTRACION CONCURSAL DELIO SLU, BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: SENEN SOTO SANTIAGO, MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
D. JACINTO JOSE PÉREZ BENÍTEZ AUTO NÚM.137
En PONTEVEDRA, a veintinueve de junio de dos mil diez.
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 11 diciembre 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:
"Se aprueba el plan de liquidación propuesto por el procurador Sra. Fernández Nazar en representación de DELIO SLU, con las observaciones introducidas por la Administración concursal, con apertura de la fase de liquidación.
Dése a la misma la publicidad prevista en el artículo 144 Lecon.
La venta de la unidad productiva del concursado a Montes, Cuevas y Compañía SA -hoy TOMOVIL CUEVAS SA, según escritura de cambio de denominación y traslado de domicilio de 6-7-09- supondrá, de conformidad con el artículo 149.2 Lecon, sucesión de empresa a los efectos laborales correspondientes.
Se acuerda que dicho adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA de conformidad con el artículo 33 ET, ni en los créditos de los que es titular la Administración de la Seguridad Social, ni de cualesquiera créditos tributarios.
Estése a la espera de la resolución de los incidentes concursales promovidos para realizar el pago de los créditos conforme a lo establecido en la sección 4ª, capítulo II, título V."
Notificada dicha resolución a las partes, por TGSS se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día dieciséis de junio para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. JACINTO JOSE PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.
Es objeto de recurso el auto dictado por el juez de lo mercantil aprobatorio del plan de liquidación anticipado presentado por el deudor. Se impugna el pronunciamiento relativo a la exoneración al adquirente de la unidad productiva autónoma, -cuya transmisión en bloque se propone en el plan-, de la obligación de responder solidariamente de las obligaciones contraídas por el transmitente con la TGSS.
Según la solicitud formulada ante el juzgado, la liquidación de la empresa concursada se lograría a medio de la "venta en bloque de la masa actividad que integra su patrimonio, a la mercantil TOMOVIL MONTES Y CUEVAS, S.A." En justificación de dicha afirmación se aportaba un "contrato de compraventa condicionada de activos empresariales", fechado el 30 de septiembre de 2009. El expositivo primero de dicho documento relacionaba los activos de la concursada que se proponen como objeto de transmisión: mobiliario, maquinaria, equipos informáticos, los vehículos, nuevos y usados, cuya enajenación constituye uno de los objetos de actividad de la concursada, recambios, licencia de apertura de instalaciones, e inscripción en el registro de actividades industriales, así como la cesión en bloque de las líneas y números de teléfono y de los suministros de luz, agua, etc. El precio de la compraventa se fija en la suma de 197.500 euros, más IVA. La condición a que se hacía referencia consistía en la necesidad de lograr la homologación o aprobación judicial y a que "MONTES, CUEVAS Y COMPAÑÍA, S.A. quede totalmente liberado y exonerado de cualquier tipo de obligación tributaria, de la seguridad social y laboral por mor de esta compraventa, al quedar claro que no asume ningún tipo de contingencia, riesgo y ventura".
El plan fue sometido a informe de la administración concursal, quien lo asumió en su integridad, aclarando que participó activamente en las negociaciones para lograr la transmisión en bloque de la actividad de la concursada a la compradora, "con el fin de destinarlo a la explotación de un concesionario de la marca FORD, suscribiendo al mismo tiempo un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre los dos inmuebles que ocupa como arrendataria la concursada, y comprometiéndose, además, de manera unilateral, a contratar a la mayor parte de los trabajadores de la plantilla de la concursada". Debe indicarse que dicho informe se excedía del objeto propio de un informe de evaluación, en el sentido previsto en el art. 142 bis, primero, de la LC, al contener propuestas extravagantes (la extinción definitiva de ciertos contratos de trabajo).
Tan sólo la TGSS formuló alegaciones al plan. Por escrito con entrada el 1 de diciembre de 2009, la entidad pública hacía notar que se estaba, a efectos laborales, ante una sucesión de empresa, lo que determinaba la aplicación del art. 44 ET y consiguiente asunción por el adquirente de las obligaciones laborales y de seguridad social del transmitente.
Con estos antecedentes el juzgado dictó el auto de 11 de diciembre de 2009, objeto ahora de recurso. El auto aprobó el plan "con las observaciones introducidas por la administración concursal", con apertura de la fase de liquidación. Tras un largo exordio en el que se exponían las diferentes posturas jurisprudenciales frente al problema jurídico planteado, en el apartado d) del fundamento jurídico segundo la resolución combatida exponía que la exoneración al adquirente resulta posible siempre que se incluya tal previsión en el plan y se permita a la TGSS formular alegaciones. El argumento, -debe decirse-, no se expone con suficiente claridad, pues de un lado parece no aceptar plenamente el criterio jurisprudencial expuesto, que admitía la exoneración de la obligación de responder de las deudas del transmitente, para luego concluir que de no seguirse dicha tesis se causarían graves males al concurso, entre ellos el de evitar una de sus principales funciones económicas, consistente en la continuación de la actividad empresarial ("la transmisión de la empresa en funcionamiento, libre de todas las cargas, excluidas las reales, con lo que ello supone en aras al mantenimiento generalizado de la actividad económica y el empleo..."); por ello, en forma un tanto contradictoria con precedentes afirmaciones, concluye que la "Seguridad Social ha de ser uno más entre los acreedores, del concurso...pero el adquirente ha de contar con una resolución judicial firme que lo autorice para preservar la integridad de su adquisición, sin que sea posible, como pretende la administración concursal (sic), que una vez realizada la venta se acometa un pronunciamiento sin posibilidad de contradicción ni recurso". Esta última argumentación, tomada de la cita de otra resolución del mismo órgano, aparenta resultar ajena a los términos en los que se suscita el debate en el presente litigio, pues por parte alguna se observa un interés, ni de la administración concursal, ni del deudor, en que se dicte resolución judicial sin recurso y sin posibilidad de que la entidad pública formulara las alegaciones que tuviera a bien efectuar.
Contra dicho pronunciamiento recurre la TGSS, desarrollando los argumentos que avanzaba en su escrito de alegaciones al plan. Los términos del debate son bien conocidos, por lo que no se estima necesario hacer síntesis de las posturas de las partes, más de lo que resulte imprescindible para fundamentar los razonamientos que siguen.
Puede adelantarse que esta sección de la Audiencia Provincial considera que los principios que pueden inferirse de la normativa concursal permiten llenar la laguna que se observa en el tenor literal del art. 149.2, extendiendo la posibilidad de que el juez del concurso exonere al adquirente de la obligación general de subrogarse en las obligaciones con acreedores públicos, previstas en las leyes generales para situaciones no concursales.
La solución legal para la liquidación en el concurso pasa por la elaboración de un plan de liquidación, que habrá imperativamente de elaborarse por la administración concursal dentro de los quince días siguientes al de la notificación de la resolución de apertura de la liquidación, plazo que puede ampliarse quince días más si la complejidad lo justifica. La reforma operada por el Decreto Ley 3/09 ha introducido, como es sabido, la posibilidad de una liquidación anticipada a instancia del propio deudor, que deberá solicitarla hasta los quince días siguientes a la presentación del informe provisional (art. 142 bis). El plan de liquidación tiene como finalidad "la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa", y, siempre que sea factible deberá contener la enajenación unitaria de la empresa (art. 148.1 )
Con deficiencia sistemática, acusada por la doctrina, la ley establece en el art. 149 reglas supletorias en caso de no aprobación del plan o en caso de que éste no contenga previsiones expresas en línea con lo previsto en la norma. La primera regla, ligada con la finalidad preferente de lograr el mantenimiento del negocio que constituye el objeto de la actividad empresarial del deudor,...
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