SAP Pontevedra 356/2010, 24 de Junio de 2010
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2010:1838 |
| Número de Recurso | 280/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 356/2010 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00356/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 280/10
Asunto: VERBAL 624/08
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.356
En Pontevedra a veinticuatro de junio de dos mil diez.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 624/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 280/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jenaro, representado por el procurador D. GABRIEL SANTOS CONDE y asistido por el Letrado D. JAVIER AZUARA BLANCO, y como parte apelado-demandado: D. Agueda, no personado en esta alzada, sobre acción de retener y recobrar la cosa, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 30 junio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de Don Jenaro, contra Doña Agueda, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Otero Abella, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra; con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jenaro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticuatro de junio para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia desestima la demanda en que se ejercita acción sobre protección de la posesión del paso a través de un camino. En esencia, la desestimación se articula sobre la falta de acreditación por parte del actor de la posesión de la que se dice despojada sobre el citado camino, pero especialmente por la falta de acreditación de la titularidad privada de la franja de terreno por la que se dice realizar el paso.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante. En primer lugar se insta la nulidad del acto de la vista al no haberse grabado la mayor parte de la vista del juicio. En segundo lugar se invoca error en la valoración de la prueba sobre el hecho posesorio, así como error en la aplicación del Derecho, sosteniendo que se trata de un camino de uso público, pero no se dice que se trate de un camino de titularidad pública, no habiéndose acreditado que el citado camino tenga tal titularidad, y que sobre un camino de uso público, con independencia de su titularidad, es admitido el ejercicio de la tutela posesoria que se invoca.
En primer lugar invoca la parte apelante la nulidad del acto de la vista al no grabarse la mayor parte del acto del juicio. Aunque con algunas reservas terminológicas, es frecuente en la doctrina caracterizar nuestra apelación como una revisio prioris instantiae y no un novum iudicium (vid. la STS de 26-11-1982 o la STC 3/1996 de 15 de enero ). Tal es, por otro lado, la idea del legislador cuando en la Exposición de Motivos explica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso". No obstante conviene advertir que el tribunal del recurso no se limita a "revisar" la decisión del juez de primera instancia, sino que dicta nueva resolución sobre la base de un nuevo enjuiciamiento del hecho, por cuanto la apelación abre una nueva "cognitio" de las pretensiones y defensas de las partes, es decir, de lo mismo que ha sido objeto (en sentido amplio) de la primera instancia. Lo que el tribunal de la apelación ha de realizar es, en definitiva, un nuevo enjuiciamiento, es decir, que dentro del marco acotado por la pretensión impugnatoria, el tribunal "ad quem" vuelve a juzgar sobre el material probatorio proveniente de la primera instancia (salvo las concretas concesiones al "ius novorum").
Lo dicho pone de manifiesto la trascendencia e imprescindibilidad de ese material probatorio producido en la primera instancia, el mismo con el que ha de enfrentarse el tribunal de la apelación para repetir aquella función enjuiciadora con igualdad de poderes que tuvo el juez de la primera instancia. Si por cualquier acontecimiento se produce la pérdida de material probatorio, o mejor de los soportes en los que aquella actividad se ha plasmado, el tribunal de la apelación se verá absolutamente impedido de poder llevar a cabo la función propia del recurso de apelación. Tal acontecería si se destruyen o sufren extravío el todo o parte de las piezas en que constan las actas en las que se haya documentado la práctica de la prueba, o si los soportes aptos para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen no han recogido el sonido o lo registran de modo tan...
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