SAP Madrid 376/2010, 15 de Septiembre de 2010
| Ponente | MARIA JOSEFA RUIZ MARIN |
| ECLI | ES:APM:2010:13990 |
| Número de Recurso | 274/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 376/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
SENTENCIA: 00376/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
1280A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 7004424 /2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 274 /2010
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 117 /2008
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de POZUELO DE ALARCON
De: C.P. DIRECCION000
Procurador: MARTA UREBA ALVAREZ-OSSORIO
Contra: ARISTON PROPERTY INVESTMENTS LIMITED
Procurador: ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
Ponente: Mª JOSEFA RUIZ MARÍN
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN En MADRID, a quince de septiembre de dos mil diez.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº117/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la Procuradora Doña Marta Ureba Álvarez-Ossorio y defendido por Letrado, y de otra como apelado, ARISTON PROPERTY INVESTMENTS LIMITED, representado por el Procurador y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma.Sra.Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, en fecha 28 de septiembre de 2009, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE demanda formulada por el Procurador Doña Marta Ureba Alvarez-Ossorio, en nombre y representación de la Comunidad de Propiecitos DIRECCION000, frente a ARISTON PROPIERTY INVESTIMENT LIMITED debo absolver al demandado de todas las peticiones efectuadas de contrario. En expresa imposición de costas a la parte actora."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de septiembre de 2010.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón de Madrid en fecha 28 de septiembre del 2009 en el cual se desestimaba íntegramente la demanda interpuesta en nombre de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 frente a Ariston Property Investiment Limited, absolviendo la parte demandada de las pretensiones efectuada en su contra y con imposición de costas a la parte actora.
Por la representación de la parte recurrente se interpuso recurso de apelación alegando como cuestión previa que la solicitud sea nuevamente examinada y se revoque la resolución dictada manifestando que el señor don Joaquín es propietario de una parcela en la citada urbanización número frente NUM000, la organización DIRECCION000 es una finca registral NUM001 que tiene en su norte una finca registral NUM002 de enorme tamaño y extensión de la URBANIZACIÓN000, que no forma parte de la urbanización recurrente en el norte de esta finca es colindante con una calle llamada poniente de la URBANIZACIÓN000 que tiene un camino de servicio y otro camino que da salida a la citada finca.
Siempre se intentó por el señor Joaquín pactar con la comunidad DIRECCION000 vincular su finca la organización pero nunca se llegó a ningún acuerdo.
Aprovechando una autorización de acceso de maquinaria su parcela para ejecutar unas reparaciones y aprovechando que la comunidad había solicitado al Ayuntamiento un desbroce de ramas y árboles se deshizo de los restos y tiró abajo los hechos vivos que desde hacía 35 años habían separado las fincas NUM002 y NUM001 y vallas de piedra y madera y se fabricó una puerta de acceso a la organización con un vade simulando la conexión y había solicitado al ayuntamiento un número de calle que con ello justificó el acceso.
Igualmente se dictó por el Juzgado lo Contencioso- Administrativo 5 de Madrid una sentencia el día 15 de abril de 2009 que ha empleado esta resolución sus razonamientos segundo a quinto y la sentencia se limita a decir lo que dice la agencia del catastro.
Recurriendo por una vulneración de los artículos 429 460.1.2 de la LEC sobre la práctica de segunda instancia del reconocimiento judicial solicitándose la práctica de este reconocimiento que fue solicitada no opina admitida y reiterada como diligencia final sin perjuicio de la descoordinación entre la titular y la juez sustituta produciendo una indefensión que debe ser subsanada y la simple visualización permite concluir la existencia de acceso de dicha finca a un camino público por varios puntos y la absoluta falta de necesidad y de títulos de la servidumbre de paso a través de la finca NUM001 y esta finca cuenta con acceso directo por varias vías.
En segundo lugar se recurre por una vulneración del artículo 1 y 38 de la ley hipotecaria y el artículo 348 del código civil .
Toda vez que la recurrente está protegida por el Registro Civil y para el éxito de su acción reivindicatoria siendo el demandado usurpador sin título de la finca con violencia y clandestinidad y finca registral es que frente a parcela a registrar siendo la finca un concepto y la parcela una realidad y no existe requisitos de servidumbre pretendida por la entidad demandada en favor de su finca y los pronunciamientos del registro tienen fuerza en caso de conflicto mientras que los pronunciamientos catastrales son ajenos a la esfera judicial uno tiene una función de seguridad del tráfico y otro de inventariar la riqueza territorial del país y en él registró de la propiedad no existe ninguna servidumbre que afecte a la parcela NUM001 y la parcela NUM002 .
Y ello desautoriza la documentación topográfica catastral que ha empleado la parte demandada para hacer creíble la constitución de una servidumbre de paso a favor de los anteriores, entre la calle poniente de la URBANIZACIÓN000, y la finca NUM001 de DIRECCION000 sólo esta la finca NUM002 que se entra desde la calle Poniente y se eliminaron la valla para poder entrar en la calle poniente de más de 20 m. Con existe un camino público de gran capacidad y acceso desde la finca.
En tercer lugar se le da una vulneración del artículo 537, 539, 564, 567, y 597 del Código Civil .
La delimitación de la finca no es fácil y un simple roto o agujero pequeño practicado en una malla no autorizado que no permite tras el paso a una persona no es un paso y no es un acceso que sirva de un signo externo de servidumbre y menos adquirida por usucapión y no puede acreditarse posesión por una puerta metálica que trata de las ocho de la mañana del día 4 de agosto de 2007 en contra de ello se han ejercitado todas las acciones y un permiso o licencia de una finca que se usa para la parcela contraria y aprovechando una mañana de vacaciones y una autorización de limpieza no autoriza ni da título en origen y las fincas habían segregado e independizado y el anterior propietario nada sabe por qué la separación no es en su iniciativa existiendo una ausencia de título y lo único que se pretende formar parte de la finca sin carga que supone ser miembro de esta y abono de gastos efectuado para las instalaciones en funcionamiento volviendo a incidir el recurrente entre la diferencia entre el registro y el catastro y que es totalmente independiente de la titularidad catastral ni los documentos municipales, y sin no prueban la existencia de servidumbre y el Código Civil deduce con claridad que las servidumbres discontinuas y las continuas no aparentes no pueden constituirse por usucapión sólo mediante título negociar y no mediante un acto unilateral y clandestino y violenta.
Igualmente la ley prevé una sentencia y un reconocimiento del dueño del predio sirviente para adquirir una servidumbre de paso además de una modalidad forzosa legal para dar salida a una finca entre otras y sin salida a un camino público previo de más indemnización de forma restrictiva y no habían surgido en 35 años y la sentencia deberá fijar en su caso el lugar el recorrido la anchura y el precio de la indemnización y nada ocurre en el procedimiento teniendo dos o tres acceso directo vía pública.
En quinto lugar se recurren sobre la falta de motivación y congruencia e infracción del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Manifestando que la sentencia desestima la acción porque entiende justificada la existencia de paso por el demandado y el demandado no ha ejercitado ninguna pretensión en tal sentido existiendo una desconexión argumental en la parte expositiva sin motivación y fundamentación es ajena la lógica y a la razón del derecho aplicable al fondo del asunto.
Igualmente en el párrafo sexto del recurso en relación a la contestación que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº5 de Madrid de fecha tres de abril de 2009 determinante de la contestación y del fallo se alega el abuso del derecho y la mala fe y el incorrecto ejercicio de la iniciativa de la prueba del demandado y la vulneración de la exigencia de ponderación de la iniciativa probatoria. En ningún momento se prueba ni acreditan en la contestación con la sentencia que la segregación y división de la finca NUM003 existiese previamente o se constituyese...
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