AAP Barcelona 155/2009, 18 de Septiembre de 2009
| Ponente | LUIS GARRIDO ESPA |
| ECLI | ES:APB:2009:7472A |
| Número de Recurso | 212/2009 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 155/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA
ROLLO Nº 212/2009-3ª
INCIDENTE CONCURSAL DE MEDIDAS CAUTELARES Nº 308/2008
JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE BARCELONA
AUTO núm. 155/2009
Ilmos. Sres. Magistrados
IGNACIO SANCHO GARGALLO
LUIS GARRIDO ESPA
JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
En Barcelona a dieciocho de septiembre de dos mil nueve.
Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el incidente concursal de medidas cautelares seguido con el nº 308/2008 ante el Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, dimanante del proceidmiento de concurso nº 86/2008, a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de LOVIPRO RESIDENCIAL S.A., contra Artemio, representado en la primera instancia por la Procuradora Beatriz Aizpún Sardá, que pende ante esta Sala por virtud de recurso de apelación formulado por este último contra el auto dictado en fecha 3 de octubre de 2008.
La parte dispositiva del auto apelado es del tenor siguiente: "Debo decretar y decreto como medida cautelar en el presente concurso de LOVIPRO RESIDENCIAL S.A., seguido bajo el nº 86/08-6ª, el embargo preventivo de cualesquiera bienes propiedad de Artemio, para responder por una suma de 440.474,66, y en particular sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Badalona, librándose al efecto los mandamientos para su anotación".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Artemio, que fue admitido a trámite. No se presentaron escritos de oposición.
Recibida la pieza se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 9 de septiembre.
Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.
En el concurso de la sociedad LOVIPRO RESIDENCIAL S.A., que fue declarado por auto de 4 de marzo de 2008, se interesó por la Administración Concursal, de conformidad con el art. 48.3 LC, el embargo preventivo de bienes, concretamente de una finca, propiedad de Artemio, a quien atribuía la condición de administrador de hecho de la sociedad concursada. La pretensión cautelar fue estimada por el Juez mercantil y recurre en apelación el citado sujeto pasivo de la medida.
I) Basó la AC la solicitud de medidas en los siguientes hechos y fundamentos:
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) En el acto fundacional de LOVIPRO RESIDENCIAL S.A., el 14 de junio de 2004, se nombró administrador único por un plazo de cinco años a la sociedad SETBEZ S.L.U., quien designó como persona física para desempeñar el cargo en su representación al citado Sr. Artemio, el cual a su vez es administrador único de dicha sociedad, SETBEZ S.L.U., desde el 18 de abril de 2005 (con anterioridad ostentaba el cargo de administrador mancomunado junto con su suegro, el Sr. Leandro ).
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) El Sr. Artemio ha de ser considerado administrador de hecho, en una concepción amplia de dicha figura jurídica, porque dicha persona, en la práctica y con independencia de una designación formal, ha desarrollado de forma continuada e independiente la gestión de los intereses de la concursada y ejercido una influencia decisiva, continuada y directa, sobre la sociedad administradora SETBEZ S.L.U. mediante su control como administrador, por lo que debe predicarse su condición de administrador de hecho de la sociedad concursada, impidiendo así que pueda eludir sus responsabilidades como administrador mediante un simple "disfraz societario".
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) En cuanto al peligro en la demora procesal, se alegaba el riesgo de que el patrimonio de dicho administrador quede minorado dada su escasa solvencia y las numerosas cargas que pesan sobre la finca (la mitad indivisa) de su propiedad, y como consecuencia de las ejecuciones que se insten contra él por su condición de avalista ante las entidades financieras.
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) Para justificar la apariencia de buen derecho, referida, obviamente, a la pretensión principal de condena por aplicación del régimen de responsabilidad que prevé el art. 172.3 LC, la AC ofrecía los siguientes datos y argumentaciones:
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La insuficiencia de la masa activa: de la solicitud de concurso resulta una masa pasiva de acreedores concursales por 27.139.224,57 euros, y un activo, según balance cerrado al 31 de diciembre de 2007 por 25.787.524,35 euros.
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La más que probable apertura de la fase de liquidación pues todas las obras en curso (la concursada es una sociedad promotora inmobiliaria) están paralizadas y la sociedad no desarrolla ninguna otra actividad que la de la venta de las unidades ya finalizadas; además, la propia concursada se refiere en su escrito de solicitud a la forma que estima más idónea para la liquidación de sus activos.
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La previsible la calificación del concurso como culpable al amparo de los apartados 1º y 5º del art. 164.2 y art. 165.3º LC, ya que, sin perjuicio de su ulterior desarrollo y concreción y de la relación de causalidad con la generación y/o agravamiento de la insolvencia, se ha detectado:
(c.1) Irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada: dicha sociedad y otras que integran el grupo, también declaradas en concurso (LOVIPRO S.A. y SETBEZ S.L.U.) han venido operando bajo el sistema de "caja única", efectuándose traspasos dinerarios de una sociedad a otra en función de sus necesidades de tesorería sin justificación documental; no se llevaba libro de bienes de inversión que permita conocer con exactitud los bienes de cada sociedad; no se efectuaban regularmente las amortizaciones de los bienes de inversión que figuraban de manera genérica en la contabilidad; los saldos de proveedores y clientes no son fiables; los cuadros de amortización de leasing están anticuados; no se ha llevado una contabilidad analítica que permita distinguir los costes imputados a cada promoción (art. 164.2.1º LC ).
(c.2) Se ha infringido la obligación de formular las cuentas anuales de 2007 (art. 165.3º LC ). Y
(c.3) Se han detectado salidas fraudulentas de cantidades dinerarias del patrimonio de la concursada en los dos años anteriores a la declaración de concurso (art. 164.2.5º LC ), concretamente:
- disposiciones dinerarias injustificadas durante 2007 por 113.250 euros, que figura como saldo en la cuenta correspondiente al Sr. Artemio (como documento 4 se aporta copia de la cuenta del mayor 5530001, correspondiente al Sr. Artemio, con documentación acreditativa de los movimientos que refleja); - "pago de comisiones amparadas por contratos simulados": por orden del Sr. Artemio se han realizado numerosas disposiciones de efectivo de la caja social a favor de RESIDENCIAL CONSULTING S.L., sociedad administrada por Magdalena, esposa del Sr. Artemio, y de la que él mismo es apoderado, sin contraprestación real alguna. Tales transferencias están amparadas en unos contratos de prestación de servicios y representan el 2 % de los beneficios obtenidos por la venta de las diferentes promociones inmobiliarias realizadas. Se trata de contratos simulados para encubrir cesiones dinerarias a título gratuito, como resulta de los siguientes indicios: la sociedad contratada para prestar el servicio está administrada por la esposa del Sr. Artemio y él mismo es apoderado; la sociedad contratada había estado domiciliada en el domicilio particular del Sr. Artemio y a partir de 2007 en un piso adquirido por el Sr. Artemio a LOVIPRO; los servicios contratados son genéricos e inconcretos. Durante 2006 constan transferencias por 110.944,50 euros y durante 2007 por 216.280,16...
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