AAP Cádiz 135/2009, 6 de Octubre de 2009
| Ponente | ANTONIO MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2009:915A |
| Número de Recurso | 300/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 135/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
A U T O nº 135
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Margarita Alvarez Ossorio Benítez
Antonio Marín Fernández
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 EL PUERTO DE SANTA MARÍA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO (TERCERÍA DE DOMINIO) Nº 721/2005
ROLLO DE SALA Nº 300/2009
En Cádiz a 6 de octubre de 2009.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. Reseñados al margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra el auto dictado por el citado Juzgado en el proceso expresado.
En concepto de apelante ha comparecido la Procuradora Sra. Lazarich Ramírez en nombre y representación de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Zambrano García-Ráez.
Como apelado ha comparecido Alexander, representado por la Pdora. Sra. Asenjo González, quien lo hizo bajo la representación y defensa del Letrado Sr. Fernández Márquez.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández.
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Puerto de Santa María por la representación procesal de la entidad antes citada contra la sentencia dictada el día 30/marzo/2009 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 721/2005 se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron las actuaciones al Ponente. SEGUNDO.- Reunida la Sección se deliberó, votándose a continuación la resolución que se dirá.
Planteamiento del recurso: toma de posición y crítica a la resolución recurrida. El recurso debe ser estimado, de suerte que debe mantenerse el embargo trabado por la entidad financiera demandada sobre la finca litigiosa. No obstante ello, también es cierto que desde nuestro punto de vista tal pronunciamiento es provisional y no consagra ni con mucho los eventuales derechos de la citada entidad embargante sobre el inmueble trabado. En otras palabras: la tercería debe ser desestimada por cuanto el Sr. Alexander no es "dueño de un bien embargado" a los efectos del art. 595.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, carece de legitimación activa, como, por lo demás, él mismo llega a admitir (es él, quien introduce en la litis el hecho de haber aportado la finca al capital social de una entidad ajena al litigio). Ahora bien, ello no significa que la propiedad fuera atribuible al momento de formalizarse la traba al ejecutado Sr. Maximiliano -en cuyo caso el procedimiento de apremio debería continuar con toda normalidad-, sino que existen datos más que suficientes en autos como para entender que la propietaria del referido inmueble era y es la entidad Metalúrgica y Grúas Gallego Hijo S.L.
Siendo ello así, no habrá a nuestro entender inconveniente alguno para que la misma pueda ejercitar tercería posterior a la presente para alzar un embargo a todas luces indebidamente formalizado. A ello no obstará ni el momento en que pueda interponerse, en razón de que aún está pendiente la transmisión del bien litigioso y que el proceso principal se mantiene suspendido (arts. 598.1 y 596.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni el hecho de tratarse de una segunda tercería porque la referida sociedad no es parte en el presente procedimiento y no se debe ver afectada por las limitaciones impuestas por el art. 597 del texto procesal.
Lo que nunca podrá resultar procedente es admitir la solución dada por el Juez a quo. Según su criterio, la tercería debe estimarse porque es registralmente preferente la adquisición en documento público del Sr. Alexander a la anotación preventiva del embargo trabado por Banco de Santander S.A. O eso al menos parece deducirse de su escueto Fundamento Jurídico 2º, único dedicado a resolver sobre el fondo del asunto. Decimos esto porque comienza afirmando que "la demanda sostiene que la finca no pertenece al demandado antes del otorgamiento de la escritura de 30/junio/2005", es decir, que Don. Maximiliano había dejado de ser propietario antes de tal fecha. Sin embargo, siempre según la sentencia recurrida "su postura no puede aceptarse", de lo que deberíamos seguir que el Juez a quo entiende, con adecuada cita del art. 38 de la Ley Hipotecaria, que Don. Maximiliano transmitió su dominio en la citada escritura. Tal impresión queda inmediatamente enmendada porque a renglón seguido se afirma que "es evidente que la tesis del demandado no es admisible", siendo así que esta es la que antes le había servido para rechazar la tesis del actor. Sea como fuere termina resolviendo que "siendo la fecha de la anotación preventiva de embargo 12 de julio de 2005, esta es posterior a la del actor", lo cual parece querer decir que el problema se resuelve sobre la prioridad de las respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad del contrato de compraventa y de la anotación preventiva del embargo.
Tal planteamiento es claramente desacertado. Sin perjuicio de pasar por alto temas esenciales para la resolución de la litis -según la sentencia quedan "al margen cuestiones como la aportación en documento público a la sociedad limitada (...) y otras cuestiones sobre la veracidad o no del contrato privado", que para nosotros se antojan sin embargo, esenciales para dar cabal solución al litigio-, si asumiéramos como propia la perspectiva meramente formal o registral adoptada en la sentencia debatida, es claro que la solución no sería la allí obtenida. Y ello porque las anteriores afirmaciones ignoran cuál sea la verdadera naturaleza del embargo y cuáles sean sus efectos.
Como en tantos otros casos resueltos por le Tribunal Supremo o por esta misma Sección en auto, por ejemplo, de 19/enero/2008 (Rollo 523/2008 ), se trata de aplicar la tesis jurisprudencial según la cual debe mantenerse la preferencia de los embargos practicados con anterioridad al acto de transmisión del bien, abstracción hecha de la constatación registral de tales actos.
Efectivamente, partiendo de la errónea premisa de prescindir del hecho de haberse consumado la transmisión de la titularidad dominical por la suscripción del documento privado fechado en julio de 1979 y entrega posterior, lo que resulta acreditado es lo que sigue: El Banco de Santander traba embargo sobre la finca litigiosa el día 17/junio/2005, siendo así que su deudor, Don. Maximiliano la transmite por título de compraventa al tercerista, Sr. Alexander, mediante escritura pública otorgada el día 30/junio/2005. Ello quiere decir que al tiempo de...
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