AAP Madrid 33/2009, 13 de Febrero de 2009
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2009:2634A |
| Número de Recurso | 143/2008 |
| Número de Resolución | 33/2009 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00033/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 143/2008
Materia: Concursal
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
Autos de origen: concurso192/2007
A U T O Nº 33/2009
En Madrid, a 13 de febrero de 2009.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 143/2008, los autos de concurso nº 192/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Fernando Meras Santiago y el Letrado D. Felipe por D. Felipe y D. Luciano y el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y el Letrado D. Antonio Muñoz Perea por D. Víctor .
Por Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid se dictó auto, con fecha 28 de septiembre de 2007, en el expediente de concurso nº 192/2007, cuya parte dispositiva establecía:
"Que debo desestimar y desestimo la solicitud de concurso de D. Víctor, interesada por D. Felipe y D. Luciano, con expresa condena en constas a los instantes."
Por la representación de D. Felipe y de D. Luciano se interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de D. Víctor, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
La deliberación, votación y fallo del asunto se desarrolló en sesión celbrada el 12 de febrero de 2009. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La discusión en esta segunda instancia a propósito de la solicitud de concurso necesario planteada por los recurrentes, D. Felipe y D. Luciano, contra D. Víctor ha quedado constreñida a si eran merecedores los solicitantes de aquél, ante la decisión del Juzgado de lo Mercantil de estimar la oposición del demandado y denegar la declaración de concurso, de sufrir la imposición de las costas derivadas de su pretensión. En la resolución recurrida se consideró, sin más, que por aplicación del artículo 20.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante se citará como LC), procedía la imposición de costas a los solicitantes al resultar desestimada su petición.
Los recurrentes consideran que la condena en costas supone una sanción desmedida cuando ellos se limitaron a poner en marcha una iniciativa legítima que la ley ponía a su disposición para intentar la satisfacción de sus derechos; e inciden en que obraron en función de las circunstancias que a ellos les constaban al tiempo de plantear su solicitud, sin que deban esgrimirse en su contra las conductas de cumplimiento de sus obligaciones que haya podido desplegar el demandado tras la presentación de la solicitud de concurso.
La regla prevista en la ley, en concreto en el artículo 20.1 de la LC, es que si el juez desestimase la solicitud de concurso, impondrá las costas al solicitante. Ahora bien, junto a tal postulado general se contempla también una excepción, que permite la no imposición de costas al solicitante si se considerase que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para enjuiciar a ese respecto hemos valorado en ocasiones precedentes, tales como la analizada en el auto de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de septiembre de 2006, la concurrencia de circunstancias tales como la elevada litigiosidad que pesaba sobre la deudora, lo dudoso de algunas de las deudas alegadas y ciertos hechos enervadores de la concurrencia del sobreseimiento general, como el volumen de pagos a acreedores hecho en determinado momento por la deudora, la cancelación anticipada de operaciones crediticias y los pagos a Hacienda y Seguridad Social, que no tenían por qué ser conocidos por la instante del concurso.
Además, en el caso del concurso necesario, la previsión excepcional del artículo 20.1 de la LC tiene un ámbito específico de aplicabilidad, en opinión de este tribunal, para los supuestos en que el solicitante hubiese evidenciado la concurrencia del hecho externo que según la ley constituye un indicio de insolvencia (artículo 2.4 de la LC ) y, sin embargo, la solicitud no prosperase por haber acreditado el deudor con posterioridad que aun así era solvente. De lo contrario se desincentivaría el celo de los acreedores para instar el concurso necesario por el reparo a sufrir una condena en costas que, en principio, fiados de la constatación del citado indicio, no tendrían por qué temer.
Debemos recordar cuál es el mecanismo en materia de carga de la prueba que inspira la LC en relación a la declaración del concurso necesario. Corresponde al acreedor probar la concurrencia del hecho externo, que opera como indicio de insolvencia, que fue alegado en su solicitud. Así, ya en ella tenía obligación de expresar los medios de prueba de que se valiese (es decir, los que acompañase a la solicitud) o pretendiera valerse (es decir, durante la vista, sin perjuicio de los que, en su caso, pudiera proponer en ésta a tenor de las alegaciones que pudiera haber vertido el deudor en su escrito de oposición) para acreditar los hechos en que...
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