AAP Madrid 301/2009, 27 de Mayo de 2009
| Ponente | EDUARDO JIMENEZ-CLAVERIA IGLESIAS |
| ECLI | ES:APM:2009:11510A |
| Número de Recurso | 17/2009 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 301/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
Procede de Diligencias Previas 2663/08
Juzgado de Instrucción n 40 de Madrid
Rollo nº 17/09
EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN CUARTA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
Dª PILAR DE PRADA BENGOA
D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS
AUTO Nº 301/2009
En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil nueve.
En las Diligencias Previas núm. 2663/08 del Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid, con fecha 9 de julio del 2008 se dictó auto por el que se inadmitía a trámite la querella formulada por la representación de D. Benjamín por un presunto delito de estafa contra D. Camilo, acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por considerar que los hechos relatados en la querella interpuesta no eran constitutivo de infracción penal.
Contra dicho auto, por la representación de D. Benjamín se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el primero por auto de fecha de 20 de octubre del 2008, oponiéndose el Ministerio Fiscal al recurso interpuesto.
Elevados los particulares necesarios, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose para deliberación, votación y fallo, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS que expresa el parecer de la Sala.
La Defensa de la recurrente funda la razonabilidad de su pretensión de continuación del procedimiento penal en la sostenible posibilidad de que los hechos que se afirman en la querella inicial sean constitutivos de un delito consumado de estafa. Para ello combina la construcción teórica y jurisprudencial del denominado negocio jurídico civil (o privado) criminalizado con la relevancia de la conducta omisiva como acción típica del delito (o de la falta) de estafa.
Establece el apartado 1 del artículo 248 del vigente Código Penal :
Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
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El engaño como elemento estructural típico de la estafa.
Una lectura literal del artículo transcrito sugiere que el comportamiento típica ha de consistir en una conducta activa, una "puesta en escena" (por emplear una expresión que se ha convertido en lugar común en la bibliografía y en la literatura judicial) que crea una falsa apariencia que produce un error en la contraparte que la lleva a realizar un acto de disposición sin contrapartida, de manera que empobrece injustificadamente el patrimonio que soporta el pago.
Es sobradamente conocida la consolidada doctrina jurisprudencial que interpreta que toda modalidad de estafa se integra como requisito medular o capital (espina dorsal, alma y esencia de aquélla, según expresiones gráficas que se vienen repitiendo a lo largo de decenios), un engaño precedente o causante, el cual consiste en la mendacidad, falacia, maquinación, treta o argucia insidiosas de que se vale el infractor para lograr viciar la voluntad o consentimiento del ofendido y conseguir que éste realice una prestación, entregue una cosa o efectúe determinado comportamiento.
Este engaño ha de ser bastante, esto es, capaz de mover la voluntad normal de un hombre; y, desde antiguo, se viene cuestionando si un comportamiento meramente omisivo puede colmar las exigencias del tipo del injusto.
Ya en la Sentencia de 15 de junio de 1981, se consideró que el delito de estafa se caracteriza por la existencia de una maquinación insidiosa constitutiva del engaño operativo del traspaso patrimonial, susceptible de realizarse no solamente por acción sino también mediante omisión de la que se deduzca cierta nota de positividad, en cuanto que al mismo tiempo que se ocultan ciertos condicionamientos por parte del sujeto activo de la infracción delictiva, existe el aprovechamiento de determinadas circunstancias que las exigencias del tráfico jurídico dan por supuesto.
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La posibilidad de engaños omisivos: la polémica distinción entre el dolo civil y el dolo penal.
La Sentencia de 22 de noviembre de 1986 enseñó que el engaño no se ciñe o centra con exclusividad en conductas, más o menos activas o de acción, de iniciativa, sino que, a su lado, vienen situándose formas comisivas de la conducta engañosa, determinante o causante del error, a saber, las denominadas formas omisivas impropias o de acción concluyente, en las que, si bien no existe una omisión en el propio sentido del término, sí existe una acción anterior determinante del error que causaliza el desplazamiento patrimonial, entendiéndose por tal acción concluyente la que, no de un modo expreso, pero sí implícito, lleva consigo la falsa afirmación de un hecho.
La Sentencia de 10 de noviembre de 1978 declaró que la llamada estafa por omisión no es muchas veces tal, sino una verdadera estafa activa, en la que el silencio o encubrimiento de la verdad se conecta a una acción anterior llamada concluyente, por la que el sujeto activo simula una prestación contractual que radical e inicialmente no puede llevar a cabo.
Resulta difícil sustraerse a la invocación del artículo 11 del Código Penal,...
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