AAP Madrid 120/2009, 25 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE ZARZUELO DESCALZO |
| ECLI | ES:APM:2009:12160A |
| Número de Recurso | 74/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 120/2009 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00120/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 74/09.
Procedimiento de origen: Medidas Cautelares Previas nº 109/08
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.
Parte recurrente: INMOBILIARIA MASIFE, S.L.
Procurador: Don Ángel Rojas Santos
Letrado: Don Ignacio Temido Ceniceros
Parte recurrida: VALE Y TINO, S.A.
Procurador: Doña Silvia de la Fuente Bravo
Letrado: Don Félix Ordoño Martínez
AUTO Nº 120/09
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a 25 de junio de 2009. La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 74/2009, interpuesto contra el auto de fecha 23 de julio de 2008, dictada en el procedimiento de medidas cautelares núm. 109/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.
Ha sido partes en el recurso como apelante la entidad INMOBILIARIA MASIFE, S.L., representada por el Procurador Don Ángel Rojas Santos y asistida del Letrado Don Ignacio Temido Ceniceros, siendo apelada la entidad VALE Y TINO, S.A., representada por la Procuradora Doña Silvia de la Fuente Bravo y asistida del Letrado Don Félix Ordoño Martínez.
Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid se dictó con fecha 23 de julio de 2008 auto cuya parte dispositiva establece: "Que debo desestimar la solicitud de medidas cautelares instadas por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Rojas Santos, en nombre y representación de la entidad mercantil INMOBILIARIA MASIFE, S.L., contra la entidad VALE Y TINO, S.A., no habiendo lugar a la adopción de las medidas cautelares solicitadas, y haciendo expresa imposición de las costas procesales derivadas de la solicitud a la parte solicitante".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, se interpuso por la representación de INMOBILIARIA MASIFE, S.L. recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 4 de junio de 2009 se celebró la deliberación, votación y fallo del recurso.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.
Se alza el presente recurso de apelación frente al auto dictado en primera instancia denegando las medidas cautelares solicitadas con la demanda por la entidad INMOBILIARIA MASIFE, S.L. frente a la entidad VALE Y TINO, S.A., consistentes en ordenar a la entidad demandada el cese en los actos que violen el derecho de exclusiva que tiene la solicitante como titular de la patente europea EP 1407956B1 (nº de solicitud europea 3380220) y de la patente española P-200300295 (nº de publicación OEPM 2238894) y ordenar el embargo preventivo de los objetos producidos o importados con violación del derecho de patente, así como de los medios destinados a su producción, en base a que su derecho de exclusiva estaría afectado por el comportamiento de la demandada por la fabricación y comercialización de un modelo de cesta para la compra (del tipo de las usadas en los supermercados) cuyas características reproducirían exactamente las descritas y protegidas por los títulos de la actora.
La resolución recurrida entendió para adoptar la decisión denegatoria, en esencia, que no se desprendía la necesidad y urgencia de adoptarse las medidas cautelares sin perjuicio de lo que se resuelva en el pleito principal al no deducirse una voluntad fraudulenta de la demandada sino todo lo contrario, esto es, la necesidad de resolver la controversia centrada en la nulidad o no de la patente y acreditar la afirmación del modelo de utilidad que se afirma por la demandada, lo que excede del ámbito de las medidas cautelares y concluyendo que no se dan los requisitos necesarios para la adopción de las medidas cautelares.
Aduce la recurrente como motivos de impugnación de tal pronunciamiento:
-
- La justificación por su parte de la apariencia de buen derecho, que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de contrario, en base a los títulos de su patente y sin que la nulidad planteada por la demandada mediante su reconvención pueda enervar o desvirtuar la apariencia de buen derecho de la actora, siendo irrelevante el argumento atinente a la ausencia de ánimo fraudulento de la demandada.
-
- La existencia de necesidad y urgencia en su solicitud.
-
- Infracción del artículo 208.2 por falta de motivación del auto. 4º.- Indefensión, al desprenderse de los argumentos del auto recurrido que los argumentos de fondo de las partes han determinado la desestimación de las medidas cautelares, debiendo fundamentarse de modo más sólido la decisión y haber permitido en la vista la ratificación de los peritos y la posibilidad de formular preguntas.
Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.
La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos del fumus boni iuris o apariencia de un buen derecho y del periculum in mora o peligro por la mora procesal, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del mismo texto legal, esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra medida eficaz menos gravosa o perjudicial. Además, el párrafo segundo del artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que se acuerden las medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que este justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medias no se han solicitado hasta entonces.
Con relación al requisito del peligro en la demora debe indicarse que la concurrencia del mismo resulta en principio incuestionable, en el ámbito en el que nos encontramos, ya que si la conducta infractora de la parte demandada persistiese durante la pendencia del litigio se le estaría permitiendo disfrutar de modo ilícito de una actuación por la vía de hecho, pudiendo cometer de modo continuado los actos contra la patente durante el periodo que debería ser de exclusiva de la actora, agravándose con ello de modo progresivo los daños y perjuicios para ésta (descenso en las ventas, que conllevaría menor ganancia neta y reducción de las posibilidades de amortización de las inversiones realizadas en investigación, desarrollo e innovación). El posterior resarcimiento pecuniario que pudiera acordarse, con independencia de su cuantía, podría no borrar todos las consecuencias adversas que podrían derivarse si se permitiese el mantenimiento de la situación de infracción de derechos ajenos hasta que finalizase la contienda judicial (entre ellos una caída de precios de su producto y la pérdida de la posición alcanzada en el mercado, durante el período en el que no deberían producirse tales efectos al ser beneficiario de una exclusiva en cuanto al procedimiento de su fabricación, lo que ya no podría remediarse en un futuro en el que se vislumbra la expiración temporal de la patente). Por lo que en principio parece claro el riesgo de que el resultado final de un proceso pudiera suponer una solución tardía y poco eficaz para el conflicto.
No debe perderse de vista la relevancia que han adquirido las medidas cautelares que se han dado en llamar anticipatorias en los litigios sobre propiedad industrial y competencia desleal, sobre todo cuando se ejercitan acciones de cesación o...
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