AAP Madrid 238/2009, 14 de Octubre de 2009
| Ponente | MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL |
| ECLI | ES:APM:2009:14173A |
| Número de Recurso | 383/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 238/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
AUTO: 00238/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
18020
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 7006101 /2009
Rollo: RECURSO DE APELACION 383 /2009
Proc. Origen: ABINTESTATO 245 /2009
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID
Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
D.O.
De: Agustín
Procurador: ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ
Contra:
Procurador:
A U T O
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL En Madrid, a catorce de octubre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores
Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de división de herencia número 245/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, seguido por la parte apelante-demandante D. Agustín .
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 9 de febrero de 2009, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se acuerda la inadmisión de la demanda presenta por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez en nombre y representación de Don Agustín en solicitud judicial de división de herencia contra Doña Amanda, Eladio y Doña Constanza ."
Notificado el mencionado auto, contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales, no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.
Por providencia de esta Sección, de 1 de septiembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2009.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto que se opongan a los siguientes.
D. Agustín formuló demanda en solicitud judicial de división de herencia contra Dª Amanda y D. Eladio y Dª Constanza, y ello respecto de la de su padre, D. Alfredo, quien había fallecido el día 31 de Enero de 1995, haciendo constar en su petición que este último había otorgado testamento con fecha 31 de Agosto de 1984 en el que había designado como albaceas, contadores- partidores, a Dª Elvira y a Dª Irene, si bien entendía que procedía la petición de división de la herencia que interesaba al haber renunciado la Sra. Irene a asumir la labor a ella encomendada, sin que la Sra. Elvira hubiera aceptado ni rehusado el cargo, por lo que como nada había hecho en un plazo de dos años entendía procedía su solicitud.
La Juzgadora de instancia dictó Auto inadmitiendo la demanda presentada por la representación del Sr. Agustín por entender que la Sra. Irene aún cuando había renunciado a asumir y desempeñar la labor de albacea, sin embargo no había alegado justa causa a su entender que lo justificara, siendo contra esta resolución frente a la que ha mostrado su disconformidad D. Agustín por entender que no era necesario que la Sra. Irene hubiera alegado justa causa para rehusar, para que la misma no aceptara el cargo, sin que pudiera presumirse la tácita aceptación de su cargo por aquélla.
Conforme se dispone en el Art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cualquier coheredero o legatario de parte alícuota puede reclamar judicialmente la división de la herencia, pero ello siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el testador, o por acuerdo entre los coherederos o por resolución judicial.
Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, consta en autos y así se desprende del documento unido al folio 12 de las actuaciones, que D. Alfredo, padre...
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