AAP Madrid 216/2009, 18 de Diciembre de 2009
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2009:18004A |
| Número de Recurso | 402/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 216/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00216/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Incidente de recusación; expediente nº 402/2009
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. NUM001 de DIRECCION000
Magistrado recusado: Ilmo. Sr. D. Gaspar
A U T O NÚM. 216/09
En Madrid, a 18 de diciembre de 2009.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el incidente de recusación promovido ante el Juzgado de lo Mercantil nº NUM001 de DIRECCION000 frente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Gaspar
Han sido partes en el incidente, como recusante AVALATRANSA SA., representada por el Procurador
D. Evencio Conde de Gregorio y defendida por los Letrados D. Guillermo Alcocer Garau y D. Álvaro Baillo Osorio, y, del otro lado, NOZAR SA, representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y defendida por el Letrado D. Jesús Almoguera García.
Ante el Juzgado de lo Mercantil nº NUM001 de DIRECCION000 se siguen las actuaciones de concurso necesario nº 567/2008, de comunicación de negociación previa nº NUM000 y de concurso voluntario nº 837/2009, relativos a la entidad NOZAR SA; por la representación de AVALATRANSA SA, instante del primero, se presentó escrito, acompañado de documentación, promoviendo incidente de recusación en el expediente nº NUM000 contra el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gaspar
, haciendo extensiva su pretensión a todas las actuaciones que se siguiesen ante el mencionado juzgado en las que fueran parte dicha entidad recusante y NOZAR SA.
Formado el oportuno incidente, se dio traslado a las demás partes del proceso para que en el plazo legal manifestaran si se adherían o se oponían a la causa de recusación. NOZAR SA presentó escrito, acompañado de documentación, oponiéndose. Por su parte, el Magistrado recusado rechazó las causas de recusación formuladas y también aportó documentación junto con su preceptivo informe.
Fue nombrado instructor del incidente de recusación el Ilmo. Sr. Magistrado de la sección 19ª de la AP de Madrid D. Nicolás Díaz Méndez, al que se remitió el incidente de recusación formado con los escritos y documentos presentados por las partes y el informe del recusado. El instructor remitió lo actuado a la Presidente de la Audiencia Provincial de Madrid que lo envió a esta sección 28ª como tribunal competente para decidir el incidente.
Recibidas las actuaciones, se notificó a las partes la composición del tribunal y la designación de ponente y se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.
Tras la recepción del informe del Ministerio Fiscal, que se evacuó en sentido contrario a la recusación, el tribunal procedió sin dilación a la deliberación, votación y decisión del asunto en sesión de fecha 17 de diciembre de 2009.
En la tramitación del presente expediente se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
La entidad AVALATRANSA SA, en su día instante del concurso necesario de la entidad NOZAR SA, petición ésta que fue finalmente rechazada por el Juzgado de lo Mercantil nº NUM001 de DIRECCION000, plantea en el seno del presente incidente la recusación del Magistrado titular de dicho órgano judicial, D. Gaspar, porque considera que tiene interés directo o indirecto en los procesos relacionados con el devenir concursal de dicha entidad (concurso necesario nº 567/2008, comunicación de negociación previa nº NUM000 y concurso voluntario nº 837/2009), con el alcance y contenido que deriva del derecho al juez imparcial del artículo 24 de la Constitución.
Los hechos en los que se sustenta la recusación son los siguientes:
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) AVALATRANSA SA presentó solicitud de concurso necesario contra NOZAR SA, que fue admitida a trámite por auto de 23 de enero de 2009, mediante el que el titular del Juzgado de lo Mercantil nº NUM001 de DIRECCION000, D. Gaspar, revocaba la inicial decisión inadmisoria dictada el 15 de diciembre de 2008 por otro juez.
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) NOZAR SA se opuso a tal pretensión y, tras los preceptivos trámites, el titular del Juzgado de lo Mercantil nº NUM001 de DIRECCION000, D. Gaspar, dictó auto, con fecha 5 de mayo de 2009, por el que desestimó la solicitud de AVALATRANSA SA.
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) a mediados de mayo de 2009 NOZAR SA presentó un escrito acogiéndose a la reforma concursal que posibilita, en situaciones de insolvencia actual, posponer la solicitud de concurso voluntario comunicando al Juzgado de lo Mercantil nº NUM001 de DIRECCION000 que se había iniciado una negociación para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio; señala la recusante que ello generó críticas en un determinado medio periodístico (un artículo publicado por el diario El Mundo) sobre la paradoja de que el juez hubiese rechazado recientemente la solicitud de AVALATRANSA SA.
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) el 11 de septiembre de 2009 la entidad NOZAR presentó solicitud de concurso voluntario.
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) el periódico Cinco Días publicó una entrevista en su edición de 12 y 13 de septiembre de 2009, realizada el precedente día 11, bajo el titular "El concurso no es una opción, es una obligación", del siguiente tenor:
" Gaspar es juez titular del Juzgado de lo Mercantil número NUM001 de DIRECCION000 desde que se aprobara la Ley Concursal, en septiembre de 2004. Este año ha juzgado la solicitud de concurso contra Nozar. La entrevista se realiza con la condición de no referirse a casos particulares.
¿Cuándo debe un empresario solicitar concursoÑ
Un empresario está obligado a ello cuando se encuentra en una situación de insolvencia actual, que es aquella en la que el empresario comprueba que no puede hacer frente a sus obligaciones exigibles de manera regular; este matiz es importante porque puede darse el caso de que el empresario disponga de bienes cuyo valor supere al importe de sus deudas, pero en este caso también está en insolvencia y está obligado a solicitar concurso. El concurso no es una opción, es una obligación legal. ¿Debe un acreedor solicitar concurso contra su deudorÑ
El acreedor debe asegurarse de disponer de los medios probatorios suficientes porque si no es así puede verse obligado a indemnizar por daños y perjuicios al supuesto deudor. Lo lógico es que acuda a la vía normal, a un pleito normal.
Algunas compañías se quejan de recibir solicitudes fraudulentas de concurso.
Hay una parte de la Ley Concursal que genera una dinámica perversa: cuando un acreedor insta concurso contra alguien que considera deudor el juez, si la solicitud está correctamente formulada, debe admitirla sin pedir pruebas. El juez no valora si hay indicios de concurso o no. Pero existe la creencia errónea de que cuando se admite a trámite una solicitud de concurso es porque hay algo, y la mera noticia de admisión de trámite genera desconfianza en proveedores y puede llegar a cerrar la financiación de la empresa demandada. Así puede darse el caso de que una empresa contra la que se insta el concurso al principio no lo está y durante el proceso la compañía se ve abocada a ello con lo que la admisión a trámite del concurso funciona como una profecía falsa. La solución puede estar en que se exija que para la simple admisión a trámite el juez deba exigir un principio de prueba.
¿Qué otra modificación de la ley puede ser positivaÑ
Debería acometerse una legislación más completa sobre los requisitos que se necesitan para la enajenación de activos inmobiliarios; hay otros temas pero tratarlo sería muy extenso. Debería dotarse de más medios a los juzgados y motivar más a los funcionarios. En España contamos con la mitad de la media del número de jueces por número de habitantes de los países avanzados. Los asuntos que se tramitan en los mercantiles son complejos y muy estresantes y los funcionarios, no se lo reprocho, prefieren otros destinos. El 99% de los funcionarios que estaban en este juzgado cuando yo comencé ya no están, han solicitado el traslado. Debería primarse económicamente su trabajo como se ha hecho en los juzgados de violencia doméstica."
Este tribunal ha podido además comprobar que el siguiente 15 de septiembre el periódico Cinco Días publicó una aclaración a petición del Magistrado D. Gaspar que reseñaba, además de unas precisiones atinentes a cómo debería haberse reflejado correctamente la primera de sus respuestas, que la citada entrevista se había gestionado a través del Gabinete de Comunicación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Considera la recusante que tras esa entrevista el Magistrado D. Gaspar habría dejado de ser imparcial en relación a NOZAR SA, al posicionarse de manera pública e indiscutible a favor de las tesis de ésta y en...
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