SAP A Coruña 446/2010, 13 de Octubre de 2010
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2010:2688 |
| Número de Recurso | 420/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 446/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00446/2010
MERCANTIL Nº 1
ROLLO 420/10
FECHA DE REPARTO: 16-7-10
S E N T E N C I A
446/10
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En La Coruña, a trece de octubre de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000733 /2008, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2010, en los que aparece como parte demandada-apelante FUNERARIA GENESIS, S.L., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA DIAZ AMOR, asistido por el Letrado D. MIGUEL MARTIN TRILLO, y como parte demandante-apelada, Anselmo, Gema y Íñigo representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE AMENEDO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. PABLO GEIJO REIJA, PABLO GEIJO REIJA, PABLO GEIJO REIJA sobre IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES DE JUNTA GENERAL, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE LA CORUÑA de fecha 25-4-10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda presentada por DON JOSÉ AMENEDO MARTÍNEZ en nombre y representación de DON Anselmo, DOÑA Gema y DON Íñigo asistidos por el SR. GEIJO contra la mercantil FUNERARIA GENESIS MARROSA S.L. representada por Dª MARTA DÍAZ AMOR asistida por el SR. MARTÍN y debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de ampliación de capital con exclusión del derecho de adquisición preferente adoptado en la Junta General de la sociedad "FUNERARIA GENESIS MARROSA, S.L." de fecha 8 de octubre de 2008.
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, habiendo de abonar cada uno las suyas y las comunes por mitad".
Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la acción de nulidad del acuerdo social de ampliación de capital, mediante compensación de créditos y exclusión del derecho de suscripción preferente, adoptado por la entidad FUNERARIA GÉNESIS MARROSA S.L., en Junta General, celebrada con fecha 8 de octubre de 2008, promovida por los socios de dicha persona jurídica D. Anselmo, Dª Gema y D. Íñigo . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que estimó la demanda, por sendas razones: por entender que los créditos a compensar por la socia Dª Inocencia no se encontraban vencidos y especialmente por infracción de lo normado en el art. 76.b) de la LSRL, en cuanto dispone que con la convocatoria de la Junta se ponga a disposición de los socios un informe elaborado por el órgano de administración, en el que se especifique el valor real de las participaciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones, con indicación de las personas a las que éstas habrán de atribuirse; pronunciamiento judicial contra el que se formuló el presente recurso de apelación, el cual no ha de prosperar.
Como hemos señalado en la sentencia dictada por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de junio de 2006, hemos de partir de una serie de consideraciones previas:
"En primer término, que el capital social es una mención que necesariamente ha de figurar en los estatutos por así exigirlo de forma categórica el art. 13 e) de la LSRL, por consiguiente toda alteración del mismo implica una modificación de los estatutos, lo que exige que se lleve a efecto conforme a los requisitos de toda modificación estatutaria (art. 71 ), con las particularidades además que impone dicha Disposición General cuando se trata del aumento y reducción de capital social (art.s 73 y ss.).
En segundo lugar, no podemos negar la gran trascendencia que supone la adopción de un acuerdo societario de tal naturaleza, dado que el capital social constituye, no sólo una garantía para los terceros que contraten con la sociedad, en cuanto elemento de retención de valores en el activo, sino también una decisión trascendente para los socios, pues a través de su modificación cambia la proporción con la que cada uno de ellos participa en la sociedad.
No es de extrañar entonces que el legislador imponga una serie de requisitos especiales para la adopción de acuerdos relativos al capital social, ya lo sean de aumento (arts. 73 a 78 ), como de reducción del mismo (arts. 79 a 83 ), sin perder la perspectiva de que, en todo caso, al implicar necesariamente una modificación estatutaria, ha de estarse igualmente a las exigencias generales que impone el art. 71, que señala al respecto: "Cualquier modificación de los estatutos deberá ser acordada por la Junta General. En la convocatoria se expresarán, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse. Los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta".
Un aspecto esencial en las modificaciones del capital, al que no podemos sustraernos, es que no sean discriminatorias para los socios, a no ser que exista, al respecto, alguna concreta previsión estatutaria, que no ha sido invocada, y que no es el caso que nos ocupa. Y buena muestra de ello, la constituye el hecho de que, en los aumentos de capital por suscripción de nuevas participaciones, sino se ha excluido el derecho de preferencia (art. 76 ), "cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea" (art. 75.1 ), lo que no deja de ser manifestación de lo normado con carácter general en el art. 5 de la LSRL, según el cual: "Las participaciones atribuirán a los socios los mismos derechos, con las excepciones expresamente establecidas en la presente ley".
Es cierto que el nivel de exigencias para proceder a la adopción de un acuerdo como el que tratamos es más riguroso en la LSA que la LSRL, suprimiéndose en ésta última requisitos exigidos en aquélla, que hacen la adopción de una decisión de tal clase un acto jurídico más rígido y costoso. Así en la LSRL se admiten notificaciones personales (art. 75.2 y 81.2 LSRL art.75.2 EDL 1995/13459 art.81.2 EDL 1995/13459 ) frente a las exigencias de publicaciones de la LSA (arts. 158.1, 165, 170.2 LSA ), o en las limitadas se suprime la exigencia de ciertos informes y dictámenes de expertos para aumentos con aportaciones no dinerarias, que si se requieren en la otra forma societaria (arts. 155 y 38 LSA art.38 EDL 1989/15265 art.155 EDL 1989/15265 ), por compensación de créditos (art. 156.1 b LSA art.156.1 EDL 1989/15265 art.156.b EDL 1989/15265 ) o a cargo a reservas (art. 157.2 LSA ), que se sustituyen por simples informes de los administradores (art. 74.2 y 3 ) o por un balance aprobado por la Junta General, dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, cuando el aumento del capital se haga con cargo a reservas (art.
74.4 ). Si bien, ello no quiere decir que un acuerdo, como el impugnado, no deba estar revestido de unas garantías legales que respeten los derechos de los socios.
Comoquiera que el importe del capital ha de coincidir con el valor nominal de las participaciones sociales, el art. 73 de la LSRL señala que podrá realizarse por creación de nuevas participaciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes. En ambos casos, el contravalor del aumento del capital social podrá consistir tanto en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de créditos contra la sociedad, como en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en dicho patrimonio (art. 73.2 LSRL ).
En el caso que enjuiciamos el sistema de aumento de capital social al que ha acudido la sociedad es de aportaciones no dinerarias, entre las que sin duda se encuentra la modalidad de aportación de créditos contra la sociedad. Es igualmente cierto que, en estos supuestos, no se exige, como hemos adelantado, un informe de experto...
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