SAP Barcelona 488/2009, 21 de Septiembre de 2009
| Ponente | MYRIAM SAMBOLA CABRER |
| ECLI | ES:APB:2009:11952 |
| Número de Recurso | 131/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 488/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 131/2008
DECLARATIVO MENOR CUANTÍA Nº 218/2000
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SABADELL
S E N T E N C I A Nº 488/09
Ilmos. Sres.
Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA
Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER
Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Declarativo menor cuantía nº 218/2000, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell, a instancia de TABIQUES Y CONSTRUCCIONES PREFABRICADAS 2000, S.L., TAMILUZ, INDUSTRIAL DE CELOSÍAS, S.A., MISTRAL DE SOLADOS Y ALICATADOS, S.L., ENGUIXATS DE LA FUENTE, S.L. contra ISARD, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Septiembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por TABIQUES Y CONSTRUCCIONES PREFABRICADAS 2000, S.L., ENGUIXATS DE LA FUENTE, S.L., MISTRAL DE SOLADOS Y ALICATADOS, S.L. y TAMILUZ INDUSTRIAL DE CELOSÍAS, S.A. contra la mercantil ISARD, S.A. debo absolver a la citada demandada de cuantos pedimentos se contienen en la misma, con expresa imposición a las actoras de las costas causadas en el procedimiento".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 7 de Noviembre de 2008. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.
Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,
La demanda que ha dado inicio al pleito trae causa de un contrato de obra suscrito entre JOTSA SA como contratista e ISARD SL como propietaria/ promotora de unas obras que se han realizado en la localidad de Castellar del Vallés ocupando las empresas demandantes la posición de subcontratistas. Estas no cobraron de la constructora y es por ello que ejercitan frente a ISARD SL la acción directa prevista en el artículo 1597 LEC .
ISARD SL se opone a la demanda alegando que los actores no pueden reclamarle ningún pago porque en el momento en que efectuaron el requerimiento o reclamación la obra ya se había recepcionado provisionalmente por ISARD y se había abonado a JOTSA el total importe de los trabajos contratados y ejecutados quedando retenida tan sólo una cantidad en garantía durante un periodo de seis meses desde la recepción provisional, para subsanar las deficiencias que se hicieron constar y aquellas que pudieran surgir durante este periodo.
La sentencia desestima la acción ejercitada al amparo del artículo 1597 CC frente a la promotora ISARD SA. Razona la resolución de instancia que la acción directa de las subcontratistas contra la propietaria/ promotora tiene como límite máximo - deuda de la promotora con la contratista principal JOTSAla cantidad de 4.026.041 pesetas, correspondiente al 40% de la garantía pendiente de pago por cancelación del 60% restante operada el 22 de noviembre de 1999, una vez deducidos los importes satisfechos a terceros industriales por la promotora para la subsanación de deficiencias de la obra, 232.470 ptas y
23.689.792 ptas. Y este límite máximo de responsabilidad se encuentra superado por las cantidades ya establecidas a favor de otros industriales contratados por aquella.
Los recursos que deben resolverse vienen formulados por MISTRAL DE SOLADOS Y ALICATADOS SL y TABIQUES Y CONSTRUCCIONES PREFABRICADAS 2000 SL respectivamente. Ambas mantienen la existencia de crédito entre promotora y constructora en el momento de la reclamación.
La primera subcontratista funda su recurso en los motivos siguientes:
-
error en la valoración de la prueba. Omisión de valoración del documento numero 4 aportado por ISARD el 4 de octubre de 2006.
La fecha de la primera reclamación efectuada a ISARD por MISTRAL fue el 11 de enero de 2000, y en esa fecha la promotora no había pagado aún seis letras de cambio de vencimientos desde 4 de febrero de 2000 a 30 de marzo de 2000 y de importe global 497558,75 euros, en poder del contratista en esa fecha. Esas letras se entregaron para el pago de las certificaciones 22, 23 y 24 y adicionales 10, 11 y 12. Su entrega a JOTSA no implica el pago, de modo que sigue siendo deudor de esa parte de precio de la obra.
Solo el importe de tres de esas letras permitía cubrir la reclamación de MISTRAL, pero la propiedad no retiene su pago y actúa en contra de lo dispuesto en el artículo 1597 CC .
-
infracción de la acción directa del artículo 1597 CC .
La promotora prescinde de lo estipulado contractualmente y paga a la constructora, en efectivo y anticipadamente, retenciones en garantía y certificaciones de obra que siempre se habían abonado mediante cambiales y lo efectúa pese a existir defectos en la obra ejecutada por JOTSA por valor de 143.775,69 euros.
Para acreditar ese pago a terceros industriales y que por ende se descontaron partidas a la contratista, aporta facturas pro forma, previas a las definitivas pero no éstas. La conformidad en sede concursal a esos pagos y a la liquidación definitiva de la obra no es óbice para apreciar tal infracción.
Añade que sorprenden estos pagos sin efectuar comprobación del pago periódico de la contratista a los subcontratados, contrario a los usos de comercio a la previsión contractual y a lo contemplado en la Ley de Ordenación de la Edificación. La subcontratada TABIQUES funda su recurso en la errónea valoración de la prueba e infracción del artículo 1597 LEC efectuando en síntesis las consideraciones siguientes:
a)JOTSA debía a TABIQUES 25.212,81 # ( 4.195.058 ptas).
b)Tabiques requirió a ISARD mediante Burofax el 11 de enero de 2000 (fecha de recepción) para que retuviera la cantidad adeudada. La reclamación de las actoras se hizo entre las fechas del libramiento y el vencimiento de tales efectos. Y el pago a la contratista por la promotora se hizo tras el requerimiento. La entrega de las cambiales no equivale al pago y el abono a la constructora de lo debido se hizo en perjuicio del industrial subcontratado.
c)Al tiempo de realizar TABIQUES la reclamación judicial, ISARD era deudora de JOTSA en la cantidad de 497.558,75 euros (82.786.811 Ptas.), cantidad correspondiente a las certificaciones 22, 23, 24 y adicionales 10,11, y 12. Para el pago de esas certificaciones ISARD libró inicialmente seis cambiales por un total de 82.786.811 ptas.
d)la liquidación efectuada por ISARD el 22 de noviembre de 1999 de las certificaciones 25 y 26 y la novación en...
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