SAP A Coruña 432/2009, 30 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 432/2009 |
| Fecha | 30 Octubre 2009 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LA CORUÑA/A CORUÑA
SENTENCIA: 00432/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION 731/2008
SENTENCIA NÚM
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.
DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA, PTA. ACCIDENTAL
DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
DON FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO
En A Coruña, a treinta de Octubre de dos mil nueve.
Vistos por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 655/07 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en los que es parte apelante, DOÑA Ofelia, representada por el Procurador don Jacobo Tovar-Espada y Pérez, bajo la dirección del Abogado don Jose Augusto ; y como apelado, DON Raimundo, representado por el Procurador don Carlos González Guerra, bajo la dirección del Abogado don Bartolomé ; versando los autos sobre incidente en juicio de testamentaría.
Aceptando los de la sentencia apelada de fecha siete de mayo de dos mil ocho, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la oposición al cuaderno particional confeccionado en el presente procedimiento, formulada por el procurador don Jacobo Tovar-Espada y Pérez en representación de doña Ofelia, respecto del cuaderno particional confeccionado por el contador partidor dirimente designado en el juicio de testamentaria número 300/1994 del que este procedimiento trae causa. Con imposición de las costas causadas a la parte promovente del presente procedimiento".
Interpuesta la apelación por doña Ofelia, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador don Jacobo Tovar-Espada y Pérez.
Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 16 de enero de 2.009, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada el Procurador don Jacobo Tovar-Espada Pérez en nombre y representación de doña Ofelia, en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el Procurador don Carlos González Guerra en nombre y representación de don Raimundo, en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados en las representaciones que acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de mayo de 2.009 se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2.009. Por necesidades del servicio, se designa nuevo Magistrado Ponente, en sustitución del Ilmo. Sr. Presidente don Juan-Ángel Rodríguez Cardama, designado originariamente, al Magistrado don FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO . El día 09 de octubre pasado se recibe oficio del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, remitiendo los autos de Procedimiento Ordinario núm. 655/07 (tomo único) que constan de 193 folios y el cd. Núm. 1316, remitiendo asimismo el tomo único de los autos del juicio de menor cuantía núm. 300/1994, compuesto de 429 folios útiles.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y siendo Ponente el Magistrado don FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO .
Es objeto del presente recurso de apelación la demanda de oposición a las operaciones particionales del caudal hereditario de D. Balbino confeccionadas por el Contador-Partidor Dirimente D. Damaso, que presenta Dña. Ofelia contra D. Raimundo . Desestimada íntegramente la demanda, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de A Coruña, contra la referida se interpuso el presente recurso de apelación, cuya decisión nos incumbe, el cual debe ser estimado.
Para la adecuada comprensión de la presente litis es preciso recordar los antecedentes fácticos del procedimiento. D. Balbino contrajo matrimonio con Dña. Gloria, en régimen de sociedad de gananciales, falleciendo Dña. Gloria el 27 de diciembre de 1982, sin que se practicase partición de la herencia. En el testamento de Dña. Gloria se instituye como único heredero a D. Raimundo, nieto de los esposos, otorgando el usufructo universal y vitalicio de sus bienes a D. Balbino . El 15 de agosto de 1984,
D. Balbino contrajo matrimonio con D. Ofelia, en régimen de gananciales, falleciendo aquél el día 10 de mayo de 1993. El testamento de D. Balbino instituye como único heredero a D. Raimundo, otorgando el usufructo universal y vitalicio de sus bienes a Dña. Ofelia .
El presente procedimiento tiene por objeto la partición de la herencia de D. Balbino, para lo cual es preciso realizar la división de las dos sociedades de gananciales de las que formó parte, la primera con Dña. Gloria y la segunda con Dña. Ofelia . Son interesados en la actual litis Dña. Ofelia (demandante) y D. Raimundo (demandado).
La parte apelante invoca, como primer motivo de apelación, infracción del art. 1078 de la Ley de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 pues entiende que el contador partidor dirimente se ha extralimitado de sus funciones al realizar la partición de bienes respecto de los cuales no existían discrepancias entre las partes.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1995 (RJ 1995\5552 ) dispone que el procedimiento a que se refiere el artículo 1088 LEC de1881, tiene por objeto la impugnación de la partición efectuada por el contador partidor dirimente, respecto de las cuestiones que los interesados disidentes manifiesten sucesivamente. Impugnación que puede fundarse en múltiples causas como «ad exemplum» falta de citación de alguno de los interesados a la formación del inventario, valoración arbitraria de los bienes, naturaleza privativa de alguno de los bienes incluidos en la partición, vicios de ésta determinantes de su nulidad o rescindibilidad, etc. En relación con la posibilidad de alegar que el contador partidor dirimente se ha extralimitado en sus funciones, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4ª, de 4 octubre 2001 (AC 2002\351 ), entre otras, dispone que «la función de todo contador partidor dirimente es, conforme a lo preceptuado por el artículo 1078 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la de "formular con arreglo a derecho aquella o aquellas operaciones en que hubiere desacuerdo" entre las partes; lo que implica, lógicamente, a fin de poder valorar una posible extralimitación del dirimente en su función, por ejemplo formulando operaciones contrarias a aquellas en que las partes expresaron su acuerdo (...) que el órgano decisor ha de tomar pleno y directo conocimiento del contenido de las previas operaciones particionales efectuadas por los contadores partidores designados por las partes».
En el caso que se nos presenta, el contador partidor designado a instancia de la demandante, D. Jose Augusto, elaboró el inventario de las dos sociedades gananciales formadas por el causante, en el que -respecto del activo- atribuye a la primera un inmueble sito en la calle Orzán de esta ciudad y a la segunda el dinero depositado en tres cuentas bancarias en el momento del fallecimiento del causante, por un importe total de 34.939.295 pts., así como el mobiliario existente en el mencionado domicilio conyugal.
Por su parte, el contador partidor designado por el demandado, D. Bartolomé, atribuye al activo de la primera sociedad de gananciales no sólo el inmueble de la calle Orzán, sino también el dinero depositado en cuentas bancarias a nombre de los esposos en el momento del fallecimiento de Dña. Gloria, cuyo saldo desconoce, así como el mobiliario existente en el inmueble de la calle Orzán. Respecto de la segunda sociedad de gananciales, la partición del Sr. Bartolomé incluye en el inventario el saldo existente en distintas cuentas bancarias en el momento del fallecimiento de D. Balbino, con un valor total de 34.939.295 pts.
En estas condiciones, se comprueba que las discrepancias entre las particiones efectuadas a instancias de las partes se ciñen a los dos aspectos siguientes: a) el activo dinerario de la primera sociedad de gananciales; y b) el mobiliario del inmueble sito en la calle Orzán.
El análisis de la partición efectuada por el contador partidor dirimente designado por el Juzgado de Instancia, D. Damaso, nos lleva a la conclusión de que no se ha limitado ha resolver las discrepancias entre las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
Derechos del cónyuge viudo en el Código Civil
...no inmueble. Se discute si puede conmutar el contador partidor. La jurisprudencia ha dicho que no; la Sentencia nº 432/2009 de AP A Coruña, Sección 3ª, 30 de Octubre de 2009 [j 9] dice que no parece que se pueda incluir al contador partidor dirimente entre los legitimados para el ejercicio ......
-
Usufructo del cónyuge viudo en el Código Civil
... ... bien, como dice la Sentencia nº 415/2015 de AP A Coruña, Sección 5ª, 12 de Noviembre de 2015, [j 3] una cosa ... jurisprudencia ha dicho que no; la Sentencia nº 432/2009 de AP A Coruña, Sección 3ª, 30 de Octubre de 2009 [j ... ...
-
Constitución del usufructo
... ... bien, como dice la Sentencia nº 415/2015 de AP A Coruña, Sección 5ª, 12 de Noviembre de 2015, [j 7] una cosa ... jurisprudencia ha dicho que no; la Sentencia nº 432/2009 de AP A Coruña, Sección 3ª, 30 de Octubre de 2009 [j ... ...
-
STSJ Islas Baleares 2/2013, 6 de Mayo de 2013
...que atribuir el mutuo acuerdo a una segunda voluntad es faltar a la identidad de dicho precepto y a su significado teleológico" SAP la Coruña de 30 octubre 2009 , Fundamento de Derecho 6º, párrafos 1º- 3º "El citado artículo atribuye a los herederos la facultad de sustituir la parte del usu......