AAP Murcia 378/2009, 27 de Octubre de 2009
| Ponente | JUAN DEL OLMO GALVEZ |
| ECLI | ES:APMU:2009:542A |
| Número de Recurso | 31/2009 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 378/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00378/2009
Ilmos. Sres.:
Doña María Jover Carrión
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo
Magistrados
AUTO Nº 378/2009
En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de octubre de dos mil nueve. HECHOS
Por auto de fecha 31 de enero de 2008, el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Murcia acordó, en Diligencias Previas Nº 3.947/2006, el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.
Contra el auto de 31 de enero de 2008 se interpuso recurso de apelación directo por la representación procesal del querellante, con adhesión del Ministerio Fiscal.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 31/2009 (el 23 de enero de 2009), señalándose inicialmente para deliberación el 7 de abril de 2009 (que fue suspendido por providencia de 6 de abril de 2009 al advertirse que se habían interpuesto dos recursos de apelación diferenciados, que exigían de su adecuada concreción).
Por providencia de 22 de abril de 2009 se acordó nueva deliberación y votación para el 23 de septiembre de 2009, que fue de nuevo suspendida ante la necesidad de que obrase a disposición de la Sala la totalidad de la documentación remitida por la Comunidad Autónoma (requiriéndose a tal efecto al Juzgado de Instrucción Nº 5 de Murcia).
Por providencia de 30 de septiembre de 2009 se señaló nueva fecha de deliberación para el 9 de octubre de 2009, suspendida a su vez por providencia de esa fecha, 9 de octubre de 2009, en atención al siguiente tenor: "Dada cuenta, de los términos de oposición al recurso de apelación interpuesto, tal y como se recoge en el escrito de 24 de Julio de 2008 de la representación procesal del querellado D. Lázaro, en el que se advierte la falta de firma del escrito de recurso de apelación fechado el 14-2-2008, encabezado por el Procurador D. Francisco José Albadalejo Caravaca, en aras a asegurar una interpretación no formalista de las exigencias de interposición de los recursos, cuando las omisiones advertidas sean susceptibles de subsanación, se acuerda requerir para que en el término de tres días la parte querellante subsane la omisión de firma que se aprecia al folio 486 de las actuaciones, y en caso de que no lo subsane se resolverá por la Sala lo que proceda con arreglo a Derecho. Se suspende la deliberación y votación acordada para el día de la fecha hasta la resolución de la cuestión antedicha".
Finalmente, por providencia de 20 de octubre de 2009, se señaló para el día 26 de octubre de 2009 la deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.
El auto de 31 de enero de 2008 (folios 455 a 468 de la causa) que acordaba el sobreseimiento libre y archivo, exponía en el Fundamento de Derecho Primero una pormenorizada relación de los hitos antecedentes a la decisión administrativa adoptada el 9 de octubre de 2003, remontándose al año 1975. En dicho Fundamento precisa la Resolución de la Dirección General de Medio Ambiente de 3 de abril de 1989 por la que se requería a Puerto Mayor S.A. para que suspendiera las obras el día de su notificación, así como el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que el 22 de junio de 1989 acordaba la nulidad de la Resolución de 16 de diciembre de 1988, de la Dirección General de Carreteras y Puertos. Ese Acuerdo de 22 de junio de 1989 fue recurrido por Puerto Mayor S.A., y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en sentencia de 22 de junio de 1996, anuló dicho Acuerdo. También se reflejan las vicisitudes desde el año 1997, en que Puerto Mayor S.A. insta la ejecución judicial de la antedicha sentencia, lo que le es denegado por Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el 20 de enero de 1998, y posteriores actuaciones administrativas, hasta la solicitud de 10 de julio de 2002 de Puerto Mayor S.A. y el Informe Jurídico de 12 de julio de 2002 a raíz de la anterior petición.
En el Fundamento de Derecho Segundo del auto recurrido se recoge: "Por lo que se refiere a la actuación de la primera Consejería citada y concretamente al Director de Calidad Ambiental Don Samuel, hay que indicar, que el mismo ostentó dicho cargo desde 16 de julio de 2003. Con anterioridad a esa toma de posesión se habían dictado dos evaluaciones de impacto ambiental: una en el expediente 474/98 en el año 2000 y otra en el expediente 165/01 en el año 2002, incluyendo esta última medidas correctoras. Ambas se tramitaron de la forma prevista reglamentariamente y previa propuesta de la Comisión Técnica de Evaluación de Impacto Ambiental. Que cuando se emitieron las mismas, la mayor parte de Puerto Mayor estaba construida. Estos estudios no contemplaban la edificabilidad, que quedaba fuera, y debía de ser objeto de un nuevo estudio de impacto ambiental. Lo que efectuó el imputado, una vez que se incorporó a su cargo, tras tener en su poder los vistos buenos de la primera y segunda DIA (Declaración de Impacto Ambiental), siendo firme la sentencia dictada por el TSJ y habiéndose elaborado el Informe de Impacto Ambiental que había sido causa de suspensión, dictó la resolución de 9 de octubre de 2003, que no tenía más efectos que los puramente medioambientales, como mero órgano de trámite y no sustantivo. No correspondía a dicha consejería la determinación de si debía de formularse para poder seguir la construcción un nuevo proyecto o no para adecuarlo a la legalidad vigente.
Por lo que se refiere a la actuación del segundo imputado, a saber, Don Lázaro entonces Director General de Transportes y Puertos desde el 21 de julio de 2003, la misma se limitó a actuar de órgano notificador de la Resolución recibida de la Consejería de Medio Ambiente, como órgano sustantivo que era. No existe una resolución dictada propiamente por esta última Dirección General sino una notificación formal de la resolución recibida de la otra Consejería. Como órgano sustantivo en este expediente el propio Lázaro dictó una primera resolución en junio de 2005 proponiendo la paralización de las obras de Puerto Mayor en cumplimiento de un auto dictado por el TSJ en junio de ese año, y una segunda resolución en julio de 2005 de desestimación de las dos peticiones realizadas por Puerto Mayor para reanudar las obras.
Por lo que respecta a la notificación de la Resolución de 9 de octubre de 2003 no intervinieron los Servicios Jurídicos de su propia Dirección General, ni estos le indicaron la existencia de informes desfavorables para proceder a dicha notificación.
Era lo cierto que en virtud de auto del TSJ se había (sic) 20 de enero de 1998 se denegó alzar la suspensión de la ejecución porque era preciso presentar el Estudio de Impacto Ambiental, trámite que no se había cumplimentado, y que tras la aprobación del mismo y correspondiente publicación, en ejecución de un acto notificador, se alzó la suspensión indicada." En el Fundamento de Derecho Tercero el auto recurrido expone la doctrina jurisprudencial sobre la prevaricación administrativa, con una exhaustiva cita de sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Y en ese mismo Fundamento se expresa: "Sobre el asunto que se aborda en este procedimiento penal, y concretamente sobre la suspensión de las obras de Puerto Mayor tras el dictado de la Resolución de fecha 9 de octubre de 2003, y actuaciones posteriores, ya se pronunció el TSJ en Resolución de fecha 17 de junio de 2005, dictada en la pieza de suspensión 122/05, acordando acceder en parte a la medida cautelar solicitada por la Administración General del Estado. En dicha resolución, el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, tras analizar las alegaciones de la Administración General del Estado (entre las que se encontraba el hecho de que la Resolución de 9 de octubre de 2003 se había dictado prescindiendo totalmente del procedimiento establecido), en el Fundamento de Derecho Primero, de la Administración Regional, en el Fundamento de Derecho Tercero, tras delimitar las competencias autonómicas y estatales en la materia, afirma en el Fundamento Octavo que "la ejecución de las obras, una vez alzada la suspensión, no, (sic) no encuentran su legitimidad en la sentencia 410/96 de la Sala sino en la ejecutividad de la resolución de 16 de diciembre de 1988" puesto, que hasta la fecha, dicha resolución no había sido anulada, y es por tanto, válida y eficaz, tan es así, que lo que pretende la Administración Estatal es, precisamente, que se revise y se anule".
En modo alguno se puede hablar de absoluta arbitrariedad por parte de los imputados en los actos que han sido descritos, cuando los órganos jurisdiccionales propiamente competentes para el conocimiento de las vicisitudes administrativas del procedimiento, no proceden a la suspensión total de las obras reanudadas por la resolución que se pretende injusta, sino solo las que se estaban realizando en las zonas de exclusiva titularidad estatal y obedecieran a las modificaciones introducidas en el proyecto inicial objeto de concesión en 1975, bien en 1988 o en 2001, o que difieran de las proyectadas inicialmente, quedando autorizada la Empresa Puerto Mayor para poder realizar las indispensables para la conservación de lo construido, lo que motivó un segundo pronunciamiento por el TSJ sobre cuales debían de ser las mismas en Resolución de fecha 14 de febrero de 2006.
No se valora en este procedimiento si la actuación de los dos imputados se ajustó o no a la legalidad vigente, pues para corregir las actuaciones que puedan alejarse de la misma o las diferencias de criterios interpretativos,...
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