SAP Navarra 196/2008, 19 de Noviembre de 2008
| Ponente | RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APNA:2008:1259 |
| Número de Recurso | 36/2008 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 196/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª |
S E N T E N C I A Nº 196/2008
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 19 de noviembre de 2008.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 36/2008, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 225/2008 ; siendo apelante, Dª Salome representada por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTIN CIDRIAIN y defendido por el Letrado D. DANIEL BORDA MARTIN ; y apelado, D. Gines representado por el Procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI y defendido por el Letrado D. FERNANDO MARTINEZ CHOCARRO así como el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Se admiten los de la sentencia de instancia.
Con fecha 11 de marzo de 2008, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que debo absolver y absuelvo a don Gines, del delito contra los deberes familiares y del delito de lesiones de los que venía siendo acusado, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la acusación particular.
Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Salome .
En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, D . Gines y el MINISTERIO FISCAL, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación y fallo el día 29 de octubre de 2008. SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:
"El día 10 de julio de 2007, sobre las 8,00 horas, el acusado don Gines corrió durante unos metros, agarrando con sus dos manos el brazo izquierdo de su hijo de 10 años don Rosendo, delante de los cabestros de cola del encierro de San Fermín. "
Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, por la que D. Gines fue absuelto del delito contra los deberes familiares y del delito de lesiones de que era acusado por Dª Salome, constituida en acusación particular, se interpone por esta última recurso de apelación en el que se interesa su resolución "conforme a las conclusiones definitivas realizadas por esta parte y acordando lo procedente para la previa práctica de la prueba en su día propuesta por esta parte".
En cuanto al delito previsto en el artículo 226.1 del C. Penal, entiende la recurrente que los hechos declarados probados son constitutivos de tal infracción penal porque el acusado dejó de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, y ello porque "la sola creación de la situación de riesgo, aún sin que haya lesiones, debe conducirnos necesariamente a la sanción penal de este hecho, por lo menos como falta".
Asimismo, precisa que delito que se imputa al acusado no es el de "abandono de familia" a que se refiere el Juzgador a quo, sino el delito de "incumplimiento de los deberes de la patria potestad", argumentando que "Ia tipología omisiva y la habitualidad que requiere el Juzgador para que la actuación sea subsumible (y que deriva de la interpretación del antiguo artículo 487 C.P ), consideramos se refiere incorrectamente al "abandono de familia" que se produce en casos de desprotección continuada del menor (STS de 15 de diciembre de 1998 ) o de impago de pensiones y no al "incumplimiento de deberes". Jurisprudencialmente se ha exigido para apreciar como delito una desprotección que se acredite que, por ejemplo no solo una única vez a madre dejó al niño un rato solo en casa para comprar en el supermercado y que no basta un simple retraso en e! pago de la pensión para proceder penalmente. En estos casos si que se exige un comportamiento omisivo mantenido en el tiempo
Pero en este caso, para el delito cometido por el que "dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad", la acción omisiva se produce al desatender los deberes de cuidado paternos, exponiendo a su hijo a un riesgo claramente innecesario, con riesgo de su vida e integridad, puesto que si finalmente se produce unas consecuencias lesivas por esa omisión se podrá sancionar como lesiones consumadas o como homicidio imprudente y, tampoco, por la mayor protección del menor en nuestro ordenamiento, se nos puede exigir que sea necesario acreditar diversas situaciones de riesgo para la vida o integridad del menor, puesto que nos podemos encontrar con que si se exige tal peligro dicho riesgo es inmoral e inaceptable".
En cuanto al delito de lesiones del artículo 147 del C. Penal, tras referirse a "cuestiones que nada tiene que ver con este pleito", tal y como expresamente se reconoce en el propio recurso, solicita la recurrente "la condena del acusado sólo por las lesiones producidas a la madre que han resultado acreditadas con los informes que se han aportado y las declaraciones ahora realizadas".
En este sentido, se argumenta que "existe una relación directa entre los hechos relatados, realizados por la actuación del acusado Sr. Rosendo y las lesiones que presenta la Sra. Salome . Los hechos, que ya han sido convenientemente referidos en el apartado anterior, sucedieron "al menos una vez"; (diversos medios como "El País", recogiendo informaciones procedentes del Ayuntamiento de Pamplona, refieren que durante dos días habían observado al menor participando en los encierros, siendo detenido el acusado al aparecer en el set de televisión realizando una entrevista). Los hechos fueron realizados por el acusado omitiendo todo deber de cuidado, con infracción de reglamentos, comportándose de forma consciente y voluntaria como negligente incidiendo en la ya recalcada omisión absoluta de sus deberes como "padre de familia".
Sobre las consecuencias producidas, por ser obvio, esta parte está excluida de probar que para una madre supone una gran angustia recibir la noticia de que su hijo de 10 años era puesto en riesgo para su vida.
Están reconocidas en Sentencia las lesiones que presente mi mandante y también está reconocido el hecho causante de las mismas, pero no obstante discute S.Sª. la relación de causalidad entre ambos y la necesidad jurisprudencial de que se produzca un acometimiento físico previo para apreciar las lesiones psicológicas."
Sobre la existencia del necesario nexo causal, se alega que "a pesar de que no se ha practicado la prueba que permitiría esclarecer totalmente el nexo causal, por la documentación obrante en Autos, esta claro que:
Existe una proximidad temporal entre los hechos sucedidos y la atención médica que debió recibir mi mandante a los dos días de conocer la noticia por la prensa, como recoge el informe médico aportado (obviamente el informe realizado es de fecha posterior a la primera consulta médica).
Tras la intervención sanitaria mi mandante fue sometida a severo tratamiento farmacológico con antidepresivos y tranquilizantes (Paroxetina y Orfidal) que anteriormente no necesitaba solicitándose por el médico especialista la baja laboral y recibiendo atención también por parte del Servicio de Asistencia Social y el Servicio de Atención al Mujer de su localidad.
La aparición del niño en los medios de comunicación no ha propiciado el mal estado de mi poderdante, pues ya anteriormente la foto y datos del niño aparecían aportados por su padre en Internet sin que ello supusiera molestia alguna para la madre; tampoco un supuesto trauma de una separación matrimonial producida hace ya diez años, o la posterior relación con su ex marido durante todo ese tiempo, parece que tengan algo que ver con su dolencia; como es obvio, la angustia se produce cuando la madre ve a su hijo en una situación de riesgo real, cuando constata un comportamiento sin justificación del ex cónyuge en ese momento custodio y sin que el padre tenga intención alguna de deponer su actitud.
Estamos pues, frente a un delito en el que se realiza una conducta que produce un resultado lesivo para la Sra. Salome consistente en la alteración de un equilibrio psíquico no irrelevante (STS de 30 octubre 1994 ), que la ley penal sanciona, que deriva de un resultado conocido y previsible por el acusado y la ley y los reglamentos le imponían el deber de conocerlo, preverlo y evitar que se produzca, sin que valga confiar en que el resultado lesivo no se producirá, y que debido a esa confianza o falta de previsión deja de tomar y ni siquiera toma las medidas necesarias para evitar ese daño y por ello está sujeto a acción penal."
Y en cuanto a la exigencia de que exista contacto físico, se alega que "al contrario de lo manifestado en la Sentencia, no es necesario contacto físico directo previo para que se produzca padecimiento psicológico punible, pudiendo encontrarse la víctima a cientos de kilómetros del lugar del hecho delictivo, como es el caso.
Así sucede y es reconocido jurisprudencialmente tras la reforma del delito de lesiones, como bien indica ya la STS 9 de junio de 1998 (relativa a un menor que presencia el asesinato de su hermana) y las que posteriormente a ella se refieren, como la STS de 10 de marzo de 2003 citada en la Sentencia por el Juzgador, que expresan que el delito de lesiones requiere un contacto físico, pero se omite la segunda parte del razonamiento de esa Jurisprudencia que detalla también que se ha de...
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