AAP Madrid 193/2008, 11 de Septiembre de 2008
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:APM:2008:12481A |
| Número de Recurso | 238/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 193/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00193/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28
45300
C/ GRAL. MARTINEZ CAMPOS, 27
Tfno.: 914931989/90/91/93; Fax: 91-4931996
Rollo de apelación nº 238/08
Materia: Medidas cautelares. Propiedad intelectual
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil num. 7 de Madrid
Autos de origen: Proceso núm. 83/07
Parte recurrente: D. Luis Antonio
Parte recurrida: ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO
A U T O 193/08
En Madrid, a 11 de septiembre de 2008.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 238/08, interpuesto contra el auto de fecha 14 de enero de 2008 dictado en el proceso núm. 83/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil num. 7 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante D. Luis Antonio, representado por la Procuradora Dña. Mónica Oca de Zayas y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Martín Caliente, siendo apelada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena
Por el Juzgado de lo Mercantil num. 7 de Madrid se dictó con fecha 14 de enero de 2008 auto cuya parte dispositiva establece: "Acuerdo desestimar la Medida Cautelar presentada por la Procuradora Sra. Oca de Zayas, en nombre y representación de D. Luis Antonio "
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Luis Antonio se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la vista, deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de septiembre de 2008.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El hoy recurrente, D. Luis Antonio, interpuso en su día demanda de juicio ordinario contra la Administración General del Estado y la Asociación Unificada de Guardias Civiles, ejercitando acciones declarativa, cesatoria, de remoción e indemnizatoria en relación a la obra "libro codificado de infracciones en materia de tráfico y transportes por carretera". En la demanda solicitaba la adopción de medidas cautelares consistente en "imposibilitar temporalmente la descarga de ficheros correspondientes a la Relación Codificada de Infracciones de la Guardia Civil" e "imposibilite temporalmente a las demandadas la producción, publicación o comunicación por cualquier medio" de la citada relación codificada.
Celebrada la vista en la pieza de medidas cautelares, el Juzgado de lo Mercantil dictó auto desestimando la adopción de dichas medidas, contra el que el demandante se alza en este recurso.
El recurrente critica los argumentos del auto recurrido, que desestimó la solicitud porque no se había probado la auténtica entidad del riesgo de mora procesal y, en cuanto a la apariencia de buen derecho, consideró que la alegada existencia de plagio no podía ser abordada en este momento procesal por el Juzgado y que no procedía entrar "en un juicio probabilístico que de seguirse a la letra acabaría en una anticipación de un fallo que ahora no puede prejuzgarse. Habrá que esperar al proceso declarativo, pues de lo contrario sería hacer coincidir la medida cautelar con la acción de cesación que se impetra".
Entiende el recurrente que la persistencia en la infracción de sus derechos de propiedad intelectual podría ocasionar la inefectividad del pronunciamiento condenatorio en alguno de sus aspectos y, respecto de otros, la sentencia sólo podría mitigarlos. Asimismo, frente al argumento de que "habrá que esperar al proceso declarativo, pues de lo contrario sería hacer coincidir la medida cautelar con la acción de cesación que se impetra", alega en su recurso que la Ley de Propiedad Intelectual prevé como medida cautelar "la suspensión de la actividad de reproducción, distribución y comunicación pública" (art. 141.2 de la Ley de Propiedad Intelectual ), por lo que es posible una tutela cautelar anticipadora como la solicitada.
La Sala no comparte los argumentos del auto recurrido sobre la improcedencia de realizar un "juicio probabilístico" en sede de medidas cautelares, ni que adoptar, en base a tal juicio, las medidas solicitadas sea también improcedente por "hacer coincidir la medida cautelar con la acción de cesación que se impetra".
El enjuiciamiento a realizar en sede de medidas cautelares para apreciar la apariencia de buen derecho es justamente el de probabilidad sobre la prosperabilidad de la demanda al exigir el art. 728-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los datos, argumentos y justificaciones documentales aportados por el solicitante de las medidas cautelares conduzcan a fundar ".un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión.". Así lo ha declarado este tribunal en anteriores resoluciones (entre otras, autos de 15 de enero y 29 de mayo de 2007). Por tanto, el Juzgado debió haber abordado en sede de medidas cautelares si se había producido la alegada existencia de plagio, sin perjuicio de que se tratara de una aproximación indiciaria que además no prejuzgaría lo que hubiera que decidirse finalmente en la sentencia.
Tampoco comparte la consideración, contenida en el auto recurrido, de que realizar dicho juicio probabilístico (y adoptar en base al mismo las medidas solicitadas, que pese a utilizarse el verbo "imposibilitar" consisten en la suspensión de la comunicación o difusión pública de la obra) supondría una anticipación del fallo y que por tanto "habrá que esperar al proceso declarativo, pues de lo contrario sería hacer coincidir la medida cautelar con la acción de cesación que se impetra".
Frente a las que podrían denominarse medidas cautelares "tradicionales", las modernas leyes mercantiles y de propiedad intelectual incorporaron las medidas cautelares que han venido a denominarse "anticipatorias", "provisionalmente satisfactivas" o "innovativas". Así hicieron preceptos como el art. 120 de la Ley de Sociedades Anónimas, 134.1º de la Ley de Patentes, 40 de la Ley de Marcas de 1988, 30.1 .a y b de la Ley General de Publicidad, 25 de la Ley de Competencia Desleal y 141 de la Ley de Propiedad Intelectual, entre otros. La mayoría de estos preceptos fueron derogados por la Ley de Enjuiciamiento...
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