AAP Madrid 106/2008, 27 de Marzo de 2008
| Ponente | ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2008:3870A |
| Número de Recurso | 60/2007 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 106/2008 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00106/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN: 60/07.
Procedimiento de origen: Concurso Necesario: 243/2005.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
De: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID.
Procurador: Don José Manuel de Dorremochea Aramburu.
Contra: DOÑA Estefanía
Procurador: Doña Blanca Berriatúa Horta
Contra: DON Luis Miguel
Procurador: Doña Sonia Posac Ribera
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
AUTO
En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil ocho. La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 60/2007, los autos de Concurso Necesario nº 243/2005, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
Han actuado en representación y defensa de las partes, de un lado, como apelantes, la Procuradora doña Blanca Berriatúa Horta en nombre y representación de DOÑA Estefanía, defendida por el letrado don Miguel Ángel González Navamuel, y la Procuradora doña Sonia Posac Ribera en nombre y representación de DON Luis Miguel, defendido por el letrado don José Luis Fernández García; y, del otro, como apelado, el Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu en representación de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, defendida por el letrado don Fernando Cañellas de Colmenares.
Por Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid se dictó auto, con fecha 10 de enero de 2006, en el procedimiento de Concurso Necesario nº 243/2.005, cuya parte dispositiva, en lo que aquí interesa, establece:
"1.- Desestimando la oposición a la declaración de concurso instada por la Procuradora Sra. BLANCA BERRIATUA HORTA en nombre y representación de D. Estefanía, se declara en concurso de acreedores, que tiene el carácter de NECESARIO, al deudor Luis Miguel representado por la procuradora Dª Sonia Posac Rivera y Estefanía representada en el procedimiento por la Procuradora Sra. Blanca Berriatua Horta".
Por la respectiva representación de los deudores concursados, se interpusieron sendos recursos de apelación contra el mencionado auto, al que se opuso la instante del concurso, la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID. Admitidos los recursos por el mencionado juzgado y tramitados en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 27 de marzo de 2008.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer del tribunal.
La CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID como acreedora de los cónyuges don Luis Miguel y doña Estefanía, formuló solicitud de declaración judicial conjunta de concurso necesario de sus deudores a la que se opuso doña Estefanía, siendo desestimada la oposición y declarado el concurso de ambos cónyuges por el auto ahora recurrido al estimar acreditados los hechos reveladores invocados por el acreedor instante, rechazando, además, la nulidad de actuaciones solicitada por don Luis Miguel que compareció al acto de la vista alegando que no se le había notificado la providencia alzando la suspensión del procedimiento tras la denegación de la solicitud de asistencia jurídica gratuita y, en consecuencia, no había tenido la oportunidad de oponerse a la solicitud de concurso.
Contra la citada resolución se alzan los concursados insistiendo en la nulidad de actuaciones al haberse impedido al deudor don Luis Miguel la posibilidad de oponerse a la solicitud de concurso y, además, doña Estefanía invoca la inexistencia de confusión de los patrimonios de ambos cónyuges y la no concurrencia de los hechos externos de la insolvencia apreciados en la resolución recurrida.
En ambos recursos se insiste en la nulidad de actuaciones al no haberse notificado oportunamente a don Luis Miguel la providencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 por la que se alzó la suspensión del plazo concedido para formulara oposición a la declaración del concurso tras la denegación de la solicitud de asistencia jurídica gratuita y, en consecuencia, se le privó de la posibilidad de oponerse a la solicitud de concurso; petición de nulidad que se examina en la medida en que es planteada por el cónyuge afectado por la infracción procesal denunciada, esto es por don Luis Miguel, haciendo valer tal nulidad a través del recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento del auto que estima la solicitud de declaración de concurso.
Para la adecuada resolución de la cuestión planteada deben tenerse en cuenta los siguientes hechos: 1) Formulada la solicitud de declaración conjunta de concurso necesario de los deudores, la misma fue admitida a trámite por auto de 11 de julio de 2.005 por el que se ordenó, conforme al artículo 15 de la Ley Concursal, su emplazamiento por el término de 5 días para que pudieran comparecen y formular oposición.
2) El emplazamiento fue practicado por correo certificado con acuse de recibo, siendo entregados los sobres dirigidos a cada uno de los deudores a don Luis Miguel el día 13 de julio de 2005, que firma el acuse de ambas comunicaciones (folio 487).
3) El día 20 de julio de 2005, ambos cónyuges y en virtud de un único escrito solicitan el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita y la designación de abogado y procurador de oficio (folio 533).
4) Por providencia de 8 de septiembre de 2005 se suspende el plazo para formular oposición, resolución que se notifica a ambos cónyuges mediante sendas cartas remitidas por correo certificado con acuse de recibo, en esta ocasión, entregadas las dos a doña Estefanía (folio 536).
5) Denegado el derecho a la asistencia jurídica gratuita de los cónyuges por resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de la Comunidad de Madrid de fecha 16 de septiembre de 2005 (folio 541), el Juzgado dictó providencia con fecha 10 de noviembre de 2005, acordando alzar la suspensión del plazo para formular la oposición.
6) Dicha resolución se notificó por medio de correo certificado con acuse de recibo dirigido a doña Estefanía, carta recibida por su esposo que firma el acuse de recibo el día 17 de noviembre de 2.005 (folio 545).
7) Al día siguiente, ambos cónyuges, comparecen simultáneamente en la notaria de don Ignacio Maldonado Ramos y en escrituras sucesivas nº 3.931 y 3.932, otorgan poder de representación a distintos Procuradores tal y como consta en las copias de poder en virtud de las cuales comparecieron en las actuaciones (folios 555 a 560 y 567 a 573).
8) Doña Estefanía formuló oposición no haciéndolo su esposo, que sí compareció a la vista señalada por providencia 13 de diciembre de 2005 para el día 23 de diciembre siguiente, con motivo de la oposición formulada por su esposa, alegando haber tenido conocimiento del señalamiento el día anterior a su celebración por comunicación del abogado de su esposa.
9) La providencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 fue notificada personalmente a don Luis Miguel por el Servicio Común de Actos de Notificación el día 3 de febrero de 2006 (folio 662).
10) Ambos cónyuges residen en su domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 B, de Madrid, en el que recibieron todas las comunicaciones a que se refieren los apartados anteriores, sin que conste ni se haya acreditado ninguna situación de crisis matrimonial, esto es, conviven como matrimonio en el que es su domicilio familiar.
Precisado lo anterior, debe recordarse que el artículo 24 de la Constitución eleva a la categoría de derecho fundamental, el derecho de toda persona a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, que comporta, obviamente, el derecho a un proceso con todas las garantías, integrado por un conjunto de normas a cuyo cumplimiento están obligados tanto las partes como el órgano jurisdiccional, el cual, dado el carácter de orden público que las normas procesales tienen, debe controlar de oficio su cumplimiento y dar respuesta a las infracciones o violaciones que se produzcan, si bien, conforme establecen el artículo 24 de la Constitución y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sólo se podrá dejar de resolver las cuestiones ante los Jueces y Tribunales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanase por el procedimiento establecido en las leyes y sea de tal entidad que con él se cause indefensión, por haberse prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, o por haberse infringido los principio de audiencia, asistencia y defensa.
Por lo tanto no siempre que se produce una infracción de procedimiento procede declarar la nulidad de lo actuado, puesto que ello implica la retroacción de las actuaciones con mayor dilación en la solución del conflicto planteado, lo que supondría la vulneración del citado precepto constitucional, de manera que el Juzgador debe valorar la entidad real del vicio advertido, su incidencia sobre los derechos de las partes, y si con ello se ha causado realmente indefensión o no, entendiendo por tal la privación a una parte del derecho a alegar y probar en el proceso...
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