SAP Madrid 61/2007, 9 de Mayo de 2007
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:APM:2007:5723 |
| Número de Recurso | 47/2006 |
| Número de Resolución | 61/2007 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
ROLLO Nº 47/06 PO
Sumario Nº 7 de 2.006
JDO. INSTRUCCIÓN Nº 30 DE MADRID.
SENTENCIA Nº 61/07
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
ILMOS. SRES.:
Dª CARMEN LAMELA DIAZ
D. DAVID CUBERO FLORES
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
En Madrid a nueve de mayo de dos mil siete.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, número 7 de 2.006 procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Carlos Manuel, nacido el día 21.07.84, de 22 años de edad, natural de Pereira (Colombia), hijo de Hernando y de Marta Lucero, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, encontrándose privado de libertad desde el día 26.05.06, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado representado por la Procuradora Dª Virginia Salto Maquedano y defendido por el Letrado D. Fernando de Lara Moreno.
Siendo Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que ocasiona un grave perjuicio a la salud, del art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal, reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Carlos Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de once años de prisión, multa de 500.000 euros, accesorias y costas.
La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal estimando que su defendido no había cometido delito alguno solicitando su libre absolución y subsidiariamente que le fuera apreciada una eximente de estado de necesidad del art. 20.5º del Código Penal y de miedo insuperable del apartado 6º del mismo artículo.
Se declara probado que sobre las doce quince horas del día veintiséis de mayo de dos mil seis, Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Avianca NUM000 procedente de Bogotá portando, adosados a su cuerpo y en unos dobles fondos practicados en los zapatos que calzaba, 3.254 gramos de cocaína con una pureza del 57'1 % y 523'9 gramos de la referida sustancia con una pureza del 56'7%, lo que supone un total de 2.155'0853 gramos de cocaína pura.
El valor de la droga en el mercado ilícito habría alcanzado en su venta al por mayor el valor de 97.651'946 euros en su venta al por mayor.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal.
El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.
El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de 2.155'0853 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.
El acusado ha venido reconociendo a lo largo de la instrucción y en el acto del Juicio Oral conocer el contenido de los paquetes que transportaba, lo cual es evidente teniendo en cuenta su peso (cerca de cuatro kilos) y el lugar donde eran transportados, adosados en su cuerpo y en unos dobles fondos practicados en los zapatos. Además, no cabe pensar que se deposite en una persona tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta el valor de la droga que asciende a 97.651'946 euros en su venta al por mayor, 242.087'91 euros al por menor y 290.957'07 vendida en dosis.
La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 41 y siguientes de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución.
La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 6 del Código Penal. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede notoriamente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha...
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