SAP Madrid 324/2007, 9 de Julio de 2007
| Ponente | MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2007:9889 |
| Número de Recurso | 30/2006 |
| Número de Resolución | 324/2007 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00324/2007
Rollo 30/06
Sumario 7/04
Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid
S E N T E N C I A Nº 324/07
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
ILUSTRISIMOS SEÑORES
MAGISTRADOS:
-
Alejandro María Benito López (Presidente)
Dña. Consuelo Romera Vaquero
Dña. Mª Cruz Álvaro López (Ponente)
En Madrid, a nueve de julio de dos mil siete
Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa Rollo nº 30/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de los de Madrid seguida por supuesto DELITO DE VIOLACION contra el procesado Serafin con nº de ordinal de informática NUM000, nacido en Marruecos el 12 de septiembre de 1972, hijo de Lahsan y de Fátima, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa y privado de ella por otra, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dña. Patricia Alonso Majagranjas, la acusación particular que ejerce Dña Soledad representada por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña y defendida por la letrada Sra. Tafalla Aguilar, y dicho procesado, representado por el Procurador Sr. Fernández Estrada y defendido por la Letrada Sra. Elbal Sánchez. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de UN DELITO DE VIOLACION del artículo 179 del Código Penal (redacción dada por la L.O. 11/99 de 21-5-99 ) y reputando responsable de los mismos en concepto de autor al procesado Serafin, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS, y a que indemnice a Soledad en la cantidad de 6000 euros por los perjuicios morales irrogados.
La acusación particular que ejerce Dña. Soledad calificó los hechos como dos delitos de agresión sexual de los artículos 179 y 180 5º del Código Penal y reputando responsable del mismo al procesado Serafin sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó la imposición al mismo de la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS, y a que indemnice a Dña. Soledad en la cantidad de 60000 euros por los daños morales y gastos ocasionados a la víctima.
La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, calificando alternativamente los hechos de la misma que el Ministerio Fiscal pero con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez y la circunstancia analógica de dilaciones indebidas del artículo 21 6º del Código Penal con imposición de la pena de cuatro años.
Sobre las 23 horas del día 28 de julio de 2001, cuando Soledad, nacida en Holanda el 15 de agosto de 1981, caminaba por la puerta del Sol para tomar un metro en dirección al Colegio Mayor Nebrija, en el que permanecía desde primeros del mes de julio para asistir a un curso intensivo de español, fue requerida por el procesado Serafin, con nº de ordinal de informática NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba por la zona en compañía de un amigo. Ambos entablaron una conversación con Soledad, en el curso de la cual, le ofrecieron tomar una consumición en un bar próximo al que se dirigieron, y en el que permanecieron los tres hablando hasta que el procesado propuso ir a bailar a la discoteca Enigma, cuya ubicación no consta, para lo cual, tomaron los tres un vehículo taxi del que se bajó repentinamente el amigo del procesado antes de que el vehículo llegara a su destino. Una vez que Soledad y el procesado llegaron a la puerta de la citada discoteca, les impidieron el paso debido al calzado deportivo que llevaba ella, por lo que ambos acudieron a un bar cercano donde tomaron una copa, conversaron, y jugaron una partida de billar, besando el procesado el cuello de Soledad sin oposición de la misma.
Cuando ambos salieron a la calle para despedirse, Soledad sintió la necesidad de acudir a un servicio, ofreciéndole el procesado el de su propio domicilio sito en el piso NUM001 de la calle DIRECCION000 nº DIRECCION001 de Madrid, indicándole que se encontraba a un minuto, en la siguiente esquina. Una vez allí, Soledad accedió al cuarto de baño, y al salir del mismo, después de comprobar que el procesado se había despojado de su pantalón, le manifestó su deseo de abandonar el domicilio para acudir al Colegio Mayor, tratando de besarla el procesado, que ante la negativa de Soledad cogió una navaja que guardaba en el bolsillo de un pantalón que tenía colgado en un perchero, y portándola en la mano empujó a Soledad contra la cama de un dormitorio, momento en que ella se realizó un pequeño corte entre los dedos que no precisó de asistencia médica. A pesar de la firme oposición de ella frente a los lúbricos deseos del procesado, éste consiguió romper con la navaja el cordón de su pantalón y le despojó a la fuerza del resto de su ropa, mientras él se quitaba la camisa, momento a partir del cual el procesado dejó el arma sobre la mesilla del dormitorio. Después de que el procesado tratara sin éxito de penetrar analmente a Soledad que se oponía intensamente a sus pretensiones, le tapó la boca, le apretó con fuerza la garganta, y tras varios intentos consiguió su penetración vaginal y eyaculo en su interior.
Inmediatamente después de que Soledad pudiera abandonar el domicilio del procesado y tomar un taxi, se dirigió sobre las 4 horas del día 29 de julio a unos agentes de policía que le trasladaron hasta el Hospital La Paz de Madrid, donde fue reconocida por el Ginecólogo y por la Sra. Médico Forense de guardia, apreciándole un himen perforado con restos hemáticos derivados de una desfloración producida poco antes del reconocimiento médico, y una escoriación de dos por un centímetro en la horquilla inferior.
Como consecuencia de estos hechos la víctima precisó de la asistencia de fisioterapeuta y de tratamiento psicológico en su país de origen, sufrió un retraso en sus estudios y, desde entonces, sigue teniendo dificultades para relacionarse, sobre todo en espacios cerrados, con personas del sexo contrario.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en el art. 179 del Código Penal, por entender que esta calificación jurídica resulta mas adecuada, a la vista de como se produjeron los hechos una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que la que postula la acusación particular, al estimar la concurrencia del subtipo agravado previsto en el nº 5 del artículo 180 del mismo texto legal, relativo al uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.
Conforme se hace constar en la declaración de hechos probados, el procesado esgrimió una navaja hasta que consiguió despojar a la víctima de la ropa que llevaba puesta, puesto que ella misma aclaró, a preguntas del Ministerio Fiscal, que el procesado tuvo la navaja todo el tiempo en la mano hasta que consiguió quitarle su ropa, y que a partir de ese momento dejó el arma sobre una mesita que había en el dormitorio, lo que estimamos que, a la luz de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no resulta suficiente para aplicar el subtipo agravado cuya aplicación solicita únicamente la acusación particular.
En este sentido, la Sentencia de 11 de febrero de 2004 señala expresamente que "En lo que se refiere a la agravación contenida en el artículo 180.5ª, dispone este precepto que las penas señaladas en el mismo serán aplicables cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código. La redacción inicial, vigente al momento de ocurrir los hechos, establecía la agravación cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150.
Decíamos en la STS núm. 1202/2003, de 22 de setiembre, que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, ha descartado la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del "non bis in idem" al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato, (STS núm. 722/2001, de 25 de abril y STS núm. 1667//2002, de 16 de octubre, entre otras).
Es preciso tener en cuenta que el legislador ha exigido, en la redacción inicial del precepto, para agravar la pena a imponer que los medios de los que el autor haga uso sean especialmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o lesiones graves. De esta forma considera como objeto de protección no solo la libertad sexual, sino la vida y la integridad física. No basta, por lo tanto, que los medios empleados en la intimidación sean peligrosos y puedan causar tan graves resultados, sino que es necesario que lo sean...
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