SAP Sevilla 164/2007, 16 de Abril de 2007
| Ponente | JUAN JOSE ROMEO LAGUNA |
| ECLI | ES:APSE:2007:1025 |
| Número de Recurso | 2437/2007/ |
| Número de Resolución | 164/2007 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
164/2007
1 -
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Séptima
Rollo 2437-07 (apelación de sentencia)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA nº 164 /2007
Rollo 2437/07-3C (apelación sentencia falta)
J.F. 359/06
Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla.
Magistrado:
Juan Romeo Laguna. Ponente.
En Sevilla a 16 de abril de 2007
ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha 28 de diciembre de 2006 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: " Jose Pablo incumplió el régimen de visitas judicialmente establecido con respecto a la hija menor de edad que en común tiene con Elsa, al no ir a recoger a la niña para tenerla en su compañía los días 2 y 3 de Diciembre de 2006."
Con base a dichos hechos se dictó el siguiente FALLO: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Pablo, como autor directo y responsable de una falta prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar, y al pago de las costas procesales."
Contra esta resolución interpusieron recurso de apelación D. Jose Pablo. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia de la instancia.
Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 3 del presente mes y año, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.
SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS, NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.
Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte. Las limitaciones mencionadas a las facultades revisorias tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989, las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.
El art. 618.2 del C.P. vigente a partir del uno de octubre de 2004 dispone: "El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días".
La acción típica es incumplir las obligaciones familiares impuestas el convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial.
En el presente caso la cuestión a dilucidar no es otra que determinar si el hecho de no acudir el progenitor que no tiene la custodia a las visitas que tiene concertada con el hijo menor es constitutiva de infracción penal, en concreto si es incardinable en el artículo indicado.
Para ello, es fundamental determinar qué naturaleza tiene ese régimen de visita, es decir si se trata de un derecho-deber del progenitor no custodio, en cuyo caso la conducta del acusado es atípica, o por el contrario de una obligación impuesta en el convenio o resolución judicial que resuelve las relaciones paterno filiales entre las partes y su hija común.
Es evidente que cuando una pareja, ya sea matrimonial o de hecho, decide poner fin a su convivencia; una de las cuestiones mas complejas y difíciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento, los hijos de la pareja. Decisión que debe ser tomada, partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencia debe ser distribuido entre ambos.
Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en:
Art. 94 CC donde se recoge "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al art. 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor".
Art. 103 CC establece "Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código y, en...
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...este argumento procedería igualmente la absolución del recurrente. En este sentido SAP de Badajoz de 17 de diciembre de 2007, SAP de Sevilla de 16 de abril de 2007 , en el que se indica, además, que "el régimen de visitas tiene la naturaleza de derecho-deber para el progenitor no custodio, ......