AAP Barcelona 178/2011, 10 de Noviembre de 2011
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2011:6827A |
| Número de Recurso | 473/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 178/2011 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 473/2011-2.ª
Medidas cautelares núm. 572/2010
Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona
AUTO núm. 178/2011
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D.ª MARTA RALLO AYEZCUREN
D. JUAN F. GARNICA MARTÍN
En la ciudad de Barcelona, a diez de noviembre de dos mil once.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de medidas cautelares, tramitadas con el número al margen expresado por el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona por virtud de solicitud de Girauta Consultores, S.L. contra Begur Negocios Inmobiliarios, S.L., Adriano, Andrés y Artemio, pendientes en esta instancia al haber apelado Girauta Consultores, S.L. la resolución que dictó el referido Juzgado el día 16 de febrero de 2011.
Han comparecido en esta alzada la apelante Girauta Consultores, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Camps y defendida por el letrado Sr. Palou, así como los demandados en calidad de apelada, representados por la procuradora Sra. Pascuet y defendidos por el letrado Sr. Torres Blasco.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: Desestimar la medida cautelar solicitada por la mercantil Girauta Consultores, S.L. contra la entidad Begur Negocios Inmobiliarios, S.L., D. Artemio, D. Andrés y D. Adriano, con expresa condena a la parte actora al pago de las costas devengadas en este incidente >>.
Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación Girauta Consultores, S.L. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte para que lo contestara y, hecho, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Sección Decimoquinta, que señaló para el día 26 de octubre pasado votación y fallo.
Actúa como ponente el Magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Girauta Consultores, S.L., que solicitó la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes de los solicitados Begur Negocios Inmobiliarios, S.L., Adriano, Andrés y Artemio, interpone recurso de apelación frente a la resolución dictada por el juzgado mercantil denegándola, al apreciar que no se había justificado el presupuesto del peligro en la demora. El recurso de la solicitante de las medidas se funda en que está acreditado el riesgo de insolvencia de los demandados a partir de las circunstancias expuestas en la solicitud, y que son las siguientes:
La inexistencia de bienes y derechos de la sociedad.
Que los bienes de los que son titulares los administradores Sres. Andrés y Artemio se encuentren gravados y no constan bienes inmuebles propiedad del Sr. Adriano .
El Sr. Artemio ha procedido a ampliar las cargas que pesan sobre sus bienes con la constitución, recientemente, de una nueva hipoteca.
También se aduce que: (i) la jurisprudencia no ha sido especialmente exigente con la acreditación de este requisito, al considerarlo implícito en la propia duración del proceso; (ii) la demora en el ejercicio de la acción de reclamación de un crédito no puede considerarse una situación consentida que excluya la mora procesal; y (iii) se ha producido infracción del art. 217 LEC .
1. El art. 728.1 LEC determina, regulando el presupuesto del peligro en la demora: Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces> >.
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Por consiguiente, se ha abandonado el sistema que seguía la LEC de 1881, en el que las situaciones de peligro estaban tipificadas por el propio legislador (art. 1400.2 .º), y sustituido por otro de carácter abierto. Y, por otra parte, también se ha abandonado el anterior sistema en cuanto a la extensión de este presupuesto de la cautelabilidad. No faltaban opiniones que entendían que este presupuesto no era exigible en todas las medidas cautelares y estimaban que el legislador lo exoneraba en algunas, tales como la anotación preventiva de la demanda. El art. 728.1 LEC no contiene exoneraciones de este presupuesto.
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La doctrina ha puesto de manifiesto que este presupuesto de la cautelabilidad, que constituye su propio fundamento, requiere de la presencia de un doble elemento: (i) la demora en la obtención de la tutela definitiva, que está directamente relacionado con la propia duración del proceso; y (ii) el daño marginal que se produce a consecuencia de ese retraso. Este segundo requisito, cuando la medida solicitada es el embargo preventivo, porque se está reclamando en el proceso principal la condena al pago de un crédito, consiste en el riesgo de que los deudores se puedan situar en situación de insolvencia durante la sustanciación del proceso.
El art. 728.1 LEC no exige propiamente una prueba del peligro en la demora sino que se limita a exigir que se justifique que, caso de no adoptarse las medidas interesadas, se podrían producir durante la pendencia del proceso situaciones que impidieran o dificultaran la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Por consiguiente, no le puede ser exigida al solicitante de las medidas una prueba plena justificativa de la existencia de riesgo de inefectividad sino que debe bastar que ofrezca indicios de los que razonablemente se pueda derivar el mismo.
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La situación de riesgo de inefectividad que constituye el peligro en la demora no debe exigirse con la misma intensidad en todas las medidas sino que debe ponderarse en razón a la distinta onerosidad de cada una de las medidas que se pueden adoptar. Ello es una exigencia del principio de proporcionalidad, que constituye una de...
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