AAP Las Palmas 14/2011, 31 de Enero de 2011
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2011:94A |
| Número de Recurso | 48/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 14/2011 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
AUTO
14/11 Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2011.
AUTO APELADO DE FECHA: 20 de abril de 2009
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Imprenta San Nicolás S.A.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte ejecutada, en los resenados autos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Oposición a la Ejecución 222/2009, de fecha 20 de abril de 2009, seguidos a instancia de Imprenta San Nicolás S.A., representada por la Procuradora Dna. Araceli Colina Naranjo, y dirigida por el Letrado D. Jorge Álvarez Sintes; contra Banco Pastor S.A. representada por la Procuradora Dna. María del Carmen Benítez López, y dirigida por el Letrado D. Gabriel Arauz de Robles de la Riva.
Por la Sra. Magistrada-Juez del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: "Acordar desestimar la oposición a la ejecución de título no judicial formulada por la representación procesal de Imprenta San Nicolás S.A. contra Banco Pastor S.A. y, en consecuencia ordenar continué la tramitación de los presentes autos de ejecución 1967/2008 por las sumas por las que inicialmente se despachó la ejecución, todo ello con expresa condena en costas al ejecutado .
Contra la presente resolución cabe recurso de apelación sin efectos suspensivos (artículo 561.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) .
Así por este Auto lo acuerda, manda y firma, DOna BEATRIZ RALLO VALLUERCA, Magistrado-Juez, Titular del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria. Doy fe."
El relacionado auto, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 18 de enero de 2011. TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución la Iltma. Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la entidad ejecutada frente al Auto dictado en la primera instancia que desestimó la oposición a la ejecución despachada en autos de Ejecución 1967/2008, relatando como antecedentes que se opuso a la demanda ejecutiva alegando pluspetición por entender que se despacha ejecución por cantidad superior a la debida, y por aplicarse al principal de los préstamos reclamados un tipo de interés moratorio improcedente.
Reitera la recurrente en primer lugar las manifestaciones que efectuó en la instancia sobre la improcedencia de la comisión por mora. Alude la parte a la cláusula 2a de las condiciones generales de las pólizas de préstamo 05052301 y 06012401 que en su párrafo tercero prevé que el préstamo devengará comisiones por gastos de reclamación de posiciones deudoras el importe indicado en el anverso (25 #), liquidable y pagadera de una sola vez en cada nueva posición deudora que se produzca, para compensar los gastos de gestión de regulación (como teléfono, telégrafo, telex, desplazamientos), siempre que se realicen efectivamente.
Estima la parte apelante que en base a dicha cláusula y la disposición quinta de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, que exige que las comisiones o gastos repercutidos respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, y la norma tercera de la Circular del Banco de Espana 8/1990 de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones, en los mismos términos, la liquidación practicada por la parte ejecutante es incorrecta, al existir nueve cargos por valor de 25 # cada uno en la cuenta de préstamo número 05052301, y otros tres por el mismo importe en la cuenta de préstamo 06012401, que son improcedentes por no responder a un servicio efectivamente prestado.
Estima la representación de la apelante que el Juez a quo incurre en error en la apreciación de la prueba practicada puesto que la ejecutante no fijó con la debida claridad la clase, naturaleza y contenido de los servicios prestados a su poderdante con motivo de los descubiertos, ni aportó justificación que acreditase que los doce cargos de 25 euros resarcieran un servicio prestado o gasto habido como consecuencia de los descubiertos, cuando le correspondía la prueba dada la dicción de la cláusula y la facilidad probatoria de que goza, conforme al artículo 217 de la LEC . No es bastante a estos efectos, al entender de esta parte, la aportación de un contrato, unos extractos contables y la declaración del representante del Banco Pastor sobre unos genéricos y supuestos servicios prestados, declaración parcial e interesada.
Entiende la parte recurrente que la entidad bancaria sobre el mismo hecho, una posición deudora, ha cargado unos intereses moratorios del 28% y una comisión de 25 #, por lo que solicita en la alzada que los referidos importes sean detraídos de la cantidad por la que se despachó ejecución, con cita de la SAP Alicante, sec. 6, de 22/12/2004, y la SAP Madrid de 27/1/2009 que senalan que en esta materia rige el principio de realidad del servicio remunerado.
Antes del examen de la alegación expuesta en el fundamento anterior conviene recordar que la Ejecución de la que dimana la presente oposición deriva de tres títulos distintos y acumulados en la demanda, tres pólizas mercantiles, suscritos entre el Banco ejecutante y la entidad ejecutada, dos de ellos pólizas de préstamo, y una tercera de crédito. La ejecutada fue declarada en situación de concurso con posterioridad a la demanda de oposición, y, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución conforme a lo que establece la Ley Concursal, se acordó por el Juez de Instancia la continuación del incidente de oposición a la ejecución hasta su resolución definitiva, procediendo de la misma forma la resolución del recurso de apelación sometido a la consideración de este Tribunal.
Sentado lo anterior y respecto de la comisión de gestión de reclamación de posiciones deudoras cabe afirmar que se trata de una condición contractual que en sí misma tiene una causa reconocida (la gestión concreta para reclamar del cliente la deuda), pero su aplicación debe responder a la gestión realizada porque, en otro caso, sí que carece de sentido y...
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