AAP Pontevedra 238/2011, 28 de Octubre de 2011
| Ponente | MIGUEL MELERO TEJERINA |
| ECLI | ES:APPO:2011:1300A |
| Número de Recurso | 4096/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 238/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
AUTO: 00238/2011
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004096 /2010-CH
Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000067 /2008
APELANTE: Mariana, Abilio
Procurador/a: MARTA ROBES CABALEIRO, MARTA ROBES CABALEIRO
Letrado/a: JOSE CARLOS FERNANDEZ ARGIBAY, JOSE CARLOS FERNANDEZ ARGIBAY
APELADO/A: David
Procurador/a:FCO. JAVIER TOUCEDO REY
Letrado/a: MARIA DEL MAR ESCOLANO SANZ
AUTO NÚM.238
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente.
Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO.
D. MIGUEL MELERO TEJERINA
En Vigo (Pontevedra), a veintiocho de octubre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de EJECUCION HIPOTECARIA 0000067 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 0004096 /2010, es parte apelante -demandado:
D. Mariana Y D. Abilio, representados por el procurador D. MARTA ROBES CABALEIRO y asistidos por el Letrado D. JOSE CARLOS FERNANDEZ ARGIBAY, y como apelado -demandante: D. David representado por el procurador D. FCO. JAVIER TOUCEDO REY y asistido por el Letrado D. MARIA DEL MAR ESCOLANO SANZ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHOS
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 22 de julio de 2009, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:
"Desestimar totalmente a los solos efectos de la ejecución la oposición formulada por la representación de Mariana a la ejecución interpuesta por la representación de David, mandando seguir la ejecución en los términos en que fue despachada por auto de fecha 7 de julio de 2008, con imposición a la ejecutada de las costas de la oposición.".
Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador D. MARTA ROBÉS CABALEIRO, en nombre y representación de D. Mariana Y D. Abilio, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.
Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, se repartieron a esta Sección Sexta, sede Vigo, abriéndose el oportuno rollo bajo el núm. 4096/10, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 27/10/11.
Para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas en este procedimiento, hacemos una exposición de los antecedentes de hecho de interés.
D. David presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Dª Mariana, en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad, Abilio, y contra los ignorados herederos de D. Jose Pablo .
El título invocado es una escritura pública de hipoteca de fecha 29/4/1999 constituida por D. Jose Pablo en garantía de la obligación de pago asumida con la aceptación de unas letras de cambio. Puesto que D. Jose Pablo falleció el día 1/2/2000, la acción se dirige contra su esposa, su hijo, y contra los demás herederos, si los hubiere.
Dª Mariana formuló oposición a la ejecución despachada por los motivos siguientes:
1) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia falta de requerimiento de pago a los ejecutados.
2) Carecer Dª Mariana del carácter con el que se le demanda (artículo 559.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por dos razones:
-
No es la hipotecante, ni la deudora, ni la heredera de D. Jose Pablo .
-
Los bienes ejecutados son una finca del difunto de naturaleza privativa cuando sobre los mismos se ha construido una vivienda ganancial, por lo que debió de ser llamada al proceso como propietaria ganancial.
3) Carecer Abilio del carácter con el que se le demanda (artículo 559.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por no acreditarse su cualidad de heredero.
4) Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 559 en relación con el 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega que el ejecutante no prueba el carácter con que son demandados los herederos, si estos han aceptado o no la herencia.
5) Al amparo del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 656 de la misma Ley, trae a colación la problemática de la construcción de una finca ganancial sobre el terreno privativo antes de la firma de la hipoteca que fue sufragada con medios propios de la esposa.
El Juzgado de Primera Instancia, mediante la providencia de fecha 25/2/2009, admitió a trámite la oposición únicamente por los motivos 1º,2º,3º y 4º, no así por el 5º por exceder del ámbito de la oposición a la ejecución. Dicha providencia no fue recurrida por lo que ganó firmeza, quedando así limitado el objeto del incidente de oposición a la oposición por motivos procesales del artículo 559.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; carecer los ejecutados del carácter o representación con el que se les demanda.
El auto de fecha 22/7/2009 desestima la oposición formulada en tales términos y hace constar que contra la resolución dictada cabe recurso de apelación.
Comenzamos la impugnación del auto formulada por la parte ejecutante al oponerse al recurso deducido de contrario, puesto que mediante este trámite, se plantea la inadmisibilidad del recurso.
La finalidad del recurso de apelación es que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tal como establece el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que se puede hacer por vía de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable (artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En igual sentido, el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede el derecho a recurrir a las partes a les afecten desfavorablemente las resoluciones y a jurisprudencia ha declarado que la legitimación de cualquier clase de recurso contra resoluciones judiciales, se funda en la existencia de un gravamen o perjuicio causado a la parte recurrente por la resolución que se impugna ( SS. de 4 de Noviembre de 1.957, 9 de Marzo de 1.961, 27 de Junio de 1.967, 18 de Abril de 1.975 ).
En principio, es la parte dispositiva de las resoluciones la que causa el perjuicio por lo que si la resolución es íntegramente favorable aunque se funde en argumentos diferentes de los aducidos faltará el interés, tal como ocurre en este caso. Excepcionalmente podríamos considera admisible la posibilidad de atacar por vía de recurso la fundamentación de una sentencia con un interés legítimo como puede ser la constitución de unos hechos probados desfavorables, pero en este caso, el recurrente se limita a cuestionar la mención de la resolución relativa al recurso que cabe contra la misma cuando el gravamen, vino constituido por la providencia que tuvo por preparado el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada.
La forma de impugnación es la señala en el artículo 457.5 5. De la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Contra la providencia en la que se tenga por preparada la apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta Ley ". De esta forma, el apelante ha generado un trámite de impugnación de la resolución innecesario por lo que su...
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