AAP Burgos 403/2011, 4 de Julio de 2011
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2011:407A |
| Número de Recurso | 169/2011 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 403/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 169/11.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 157/04.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 34/09.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE BRIVIESCA.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
A U T O NUM.00403/2011
En Burgos, a cuatro de Julio de dos mil once.
Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción López Bárcenas, en nombre y
representación de la asociación " NO A LA CANTERA", se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 7 de Febrero de 2.011 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de 23 de Marzo de 2.011, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción de Briviesca en sus Diligencias Previas núm. 157/04, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "practicadas sin
demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1.-Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado, parte en la causa".
En el presente caso, la Jueza instructora mediante auto de 13 de Agosto de 2.009 (folios 1.160 y siguientes de las actuaciones) acordó, inicialmente, la adecuación de las presentes diligencias previas a los trámites establecidos para el procedimiento abreviado por considerar que la participación en los hechos de Luis Alberto, alcalde de la localidad de Quintanavides en la fecha de los mismos, pudiera ser constitutiva de un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, Contra dicha resolución se interpusieron, en su momento, recurso de reforma por la asociación "No a la Cantera" (folios
1.172 y siguientes), por el que se interesaba además la calificación de los hechos como constitutivos de delito electoral y de delito de falsificación de documento público, y por el imputado quien solicitaba el sobreseimiento libre (folios 1.182 y 1.193), oponiéndose a la estimación de los recursos el Ministerio Fiscal (artículo 1.210 y siguientes) que también solicitó la práctica de diligencias instructoras. Por la Jueza instructora se estimo el recurso interpuesto por la acusación particular, dictando auto el 29 de Enero de 2.010 auto por el que dejaba sin efecto el auto recurrido y acordaba la práctica de las diligencias instructoras reclamadas por la acusación pública (folios 1.214 y 1.215).
Por la acusación particular se presentó escrito de calificación provisional el 11 de Septiembre de 2.009 por el que la asociación "No a la Cantera" imputaba a Luis Alberto, Abilio y Isidora la comisión de delitos continuados de prevaricación administrativa del artículo 404 y de falsedad en documento público, así como un delito electoral del artículo 139 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral de 19 de Junio de 1.985 (folios
1.189 y siguientes).
Practicadas las diligencias instructoras solicitadas por la acusación pública, el Ministerio Fiscal, en informe de 31 de Enero de 2.011 (folios 1.246 y siguientes), solicitó el sobreseimiento libre por carecer los hechos de tipicidad penal, acordándose el sobreseimiento provisional (folios 1.250 y siguientes).
Dicho auto fue objeto de recurso de reforma por la asociación "No a la Cantera", siendo desestimado por auto de 23 de Marzo de 2.011, y subsidiario de apelación, ahora objeto de examen.
Con respecto al delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 49/10 de 4 de Febrero, recordando las sentencias de la misma Sala de 4 de Diciembre de 2.003 y 28 de Marzo de 2.006, realiza un estudio sistemático del delito de prevaricación administrativa, señalando que "el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( sentencias de 21 de Diciembre de 1.999 y 12 de Diciembre de 2.001, entre otras).
Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 727/00 de 23 de Octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( sentencias del Tribunal Supremo núm.
2.340/01 de 10 de Diciembre y núm. 76/02 de 25 de Enero ).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.
De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 766/99 de 18 de Mayo ).
No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1.996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Mayo...
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