AAP Barcelona 116/2011, 15 de Julio de 2011
| Ponente | ISABEL CARRIEDO MOMPIN |
| ECLI | ES:APB:2011:4570A |
| Número de Recurso | 585/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 116/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 585/2010 - 5ª
A U T O nº 116/2011
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
ISABEL CARRIEDO MOMPIN
M. ANGELS GOMIS MASQUE
En Barcelona, a quince de julio de dos mil once
VISTOS ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 26 BARCELONA, dimanante de incidente de solicitud medidas cautelares nº 258/2010 seguidos a instancia de PROMOCIONES Y REHABILITACIONES RAIDIF, S.A. contra IPCA INMUEBLES RESIDENCIAL 1, S.L.
Por el Juzgado de Primera Instancia 26 Barcelona en autos de incidente de solicitud medidas cautelares nº 258/2010 promovidos por PROMOCIONES Y REHABILITACIONES RAIDIF, S.A. contra IPCA INMUEBLES RESIDENCIAL 1, S.L. se dictó auto con fecha 22 de abril de 2010 cuya parte dispositiva dice:
"Que debo desestimar la solicitud de adopción de medidas cautelares realizada por el procurador señor Francisco Javier Ranera Cahis, en nombre y representación de PROMOCIONES Y REHABILITACIONES RAIDIF, S.A. contra IPCA INMUEBLES RESIDENCIAL 1, S.L. consistente en anotación de embargo preventivo de las fincas de la demandada referidas en su escrito rector, todo ello son imposición de costas a la actora".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Magistrada Iltma . Sra. Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN.
El embargo preventivo de bienes, según se desprende del artículo 727.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es adecuado «para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o frutos, rentas y cosas fungibles computables en metálico por aplicación de precios ciertos», y fuera de estos casos sólo será procedente el embargo preventivo si resultare "medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado" según el mismo precepto dispone a continuación.
De la dicción del mencionado artículo 727.1 «in fine» de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como del más genérico artículo 726.1.2º del mismo texto legal se desprende, pues, que para acordar el embargo preventivo de este supuesto ha de constatarse que dicha medida sea eficaz, idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia pero menos onerosa y perjudicial para el asegurado.
Igualmente deben concurrir los dos requisitos legalmente exigidos (728 LEC) para que pueda acordarse una medida cautelar como la solicitada, la apariencia de un buen derecho, «fumus boni iuris» y la existencia de peligro por la mora procesal, «periculum in mora».
Pues bien aun cuando pueda entenderse que concurre el primero de los requisitos citados, en segundo lugar requiere el citado precepto el "periculum in mora" como presupuesto de la adopción de la medida cautelar y que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva.
Doctrinalmente se señalan como tipos de riesgos los siguientes:
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Riesgos que amenazarían la posibilidad práctica de la efectividad de una sentencia en sentido genérico, es decir, por colocarse el demandado en situación de no poder cumplirla. Por ejemplo, el riesgo de insolvencia si se ha interpuesto una pretensión pecuniaria.
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Riesgos que amenazarían la efectividad de la sentencia en el supuesto de una ejecución específica. En el caso de entrega de una cosa determinada mueble, si no se hallare dicha cosa mueble por no haber adoptado la correspondiente cautela a lo largo del proceso principal, se tendrá que convertir la ejecución específica en una ejecución dineraria.
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Riesgos que amenazarían la efectividad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes, transcurriría el tiempo y llegado el momento de la ejecución de la sentencia que ha acogido la pretensión del actor, éste podrá encontrarse con una situación irreversible.
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Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo la estimación de una pretensión declarativa de dominio devendrá inútil, si en el desarrollo del proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de buena fe y éste ha suscrito a su favor.
La Ley de Enjuiciamiento art. 728.1 prevé que el solicitante de la medida debe justificar que "en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse a una eventual sentencia estimatoria"
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