SAP Madrid 208/2011, 17 de Junio de 2011
| Ponente | ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2011:8855 |
| Número de Recurso | 455/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 208/2011 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00208/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 455/10.
Procedimiento de origen: Juicio Verbal nº 360/07
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte recurrente: ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN
Procurador: Don Pedro Antonio González Sánchez.
Letrado: Doña Ángeles Martín García.
Parte recurrida: "HOUSEDIET, S.L.U."
Procurador: Don Carlos de Grado Viejo.
Letrado: Don Juan Guillard López.
Parte recurrida: "G Y J ESPAÑA EDICIONES, S.L."
Procurador: Don Manuel Sánchez Puelles y González-Carvajal.
Letrado: Don Miguel A. Rodríguez Andrés.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 208/11
En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil once.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 455/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2010 dictada en el juicio verbal núm. 360/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante, la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN; siendo apeladas las entidades "HOUSEDIET, S.L.U." y "G Y J ESPAÑA EDICIONES, S.L.", todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra las mercantiles "HOUSEDIET, S.L.U." y "G Y J ESPAÑA EDICIONES, S.L." en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:
"1º.- Declare la deslealtad de los anuncios publicitarios de los productos y de los centros de NATUR HOUSE, difundidos por la entidades demandadas, y,
-
- Se Ordene la cesación definitiva de la mencionada publicidad, todo ello,
-
- Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Pedro Antonio González Sánchez en nombre y representación de LA ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE COMUNICACIÓN, contra HOUSEDIET, S.L.U. y G Y J España Ediciones Sociedad Limitada en C., ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la parte.".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 16 de junio de 2011.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN formuló demanda contra las mercantiles "HOUSEDIET, S.L.U." y "G Y J ESPAÑA EDICIONES, S.L.", ejercitando las acciones declarativa y de cesación de actos de competencia desleal como consecuencia de la difusión por la mercantil "HOUSEDIET, S.L.U." de dos anuncios publicitarios en la revista MIA, editada por la codemandada "G Y J ESPAÑA EDICIONES, S.L.".
En el nº 1062 de la revista MIA publicada en el mes de enero de 2007, "HOUSEDIET, S.L.U." insertó un anuncio publicitario en que junto a la imagen de dos personas -un hombre y una mujer- y una cinta métrica, cortada por una tijera, al que se anuda una pesa, se incluye el siguiente texto: "NATUR HOUSE. Nutrición y Dietética", destacando la siguiente leyenda: "CORTA con el SOBREPESO" y a continuación: "¡Siempre hay un antes y un después!. Más de 1.000.000 de personas ya han cortado con el sobrepeso gracias a NATUR HOUSE". Además, en la pesa anudada a la cinta métrica, de gran tamaño y destacando especialmente el número de kilos que se dicen reducidos, se lee: "José Luis 36 Kg menos. Begoña 30 Kg menos" y sobre las cabezas de las dos personas que aparecen en la imagen se incluye el siguiente testimonio entrecomillado y en cursiva: "Físicamente, me encuentro mucho mejor y me canso menos" (sobre la cabeza del varón) y "Ahora me encanta ir de tiendas porque encuentro tallas para mí" (sobre la cabeza de la mujer). También aparece en el anuncio una fotografía de un escaparte de una tienda NATUR HOUSE en el que se muestran distintos productos que no pueden identificarse y debajo de la fotografía el siguiente texto: "Siéntete Naturhouse, cada día más cerca de ti. Llama sin compromiso al 902 15 14 14 y descubrirás la manera de estar y sentirte mejor". Por último, en la parte superior derecha se representa un sello con la siguiente leyenda: "más de 1.200 centros. VISITAS GRATUITAS. NATURHOUSE" y en la parte inferior los números de teléfono de NATURHOUSE en distintos países y la dirección de la página web: www.naturhouse.com (documento nº 5 de la demanda).
El segundo de los anuncios objeto de la demanda fue publicado en el nº 1.065 de la revista MIA, correspondiente a la primera semana del mes de febrero de 2007 y se encabeza con la siguiente mención: "NATUR HOUSE. Nutrición y Dietética". A continuación se incluye la fotografía en primer plano de distintos hombres y mujeres, jóvenes, saludables y todos muy sonrientes, así como la fotografía del escaparate de un establecimiento NATUR HOUSE, también incluida en el anterior anuncio pero de menor tamaño. Debajo de las fotografías se recoge el texto siguiente: "Más de 1.000.0000 de personas ya han cortado con el sobrepeso gracias a NATURHOUSE", destacando especialmente la mención reproducida en cursiva al hacerse con letras blancas sobre un recuadro rojo. Por último, en la parte inferior del anuncio se reproduce el sello que también se incluía en el anterior anuncio, así como los números de teléfono de NATURHOUSE en el mundo, la dirección de la página web y la leyenda, también incluida en el otro anuncio: "Llama sin compromiso al 902 15 14 14 y descubrirás la manera de estar y sentirte mejor".
La parte demandante y ahora apelante considera que la descrita publicidad integra actos de competencia desleal por infracción de normas que tienen por objeto regular la actividad concurrencial (artículo
15.2 de la Ley de Competencia Desleal ) y de engaño (artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal ).
Concretamente, respecto del ilícito concurrencial del artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal, la parte actora identifica con norma infringida el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, en la medida que promociona los centros y productos NATUR HOUSE atribuyéndoles propiedades adelgazantes, con infracción de su artículo 4.2 ; se hace promoción de centros de adelgazamiento sin que la publicidad se ajuste a la correspondiente autorización sanitaria, con infracción del artículo 6 ; y se aportan testimonios de pacientes reales o supuestos como medio de inducción al consumo, con infracción del artículo 4.7 del reseñado Real Decreto .
La sentencia apelada desestima la demanda al considerar, en esencia, que en la medida en que no se publicitan medicamentos o productos de naturaleza sanitaria o similares, resulta de aplicación el Real Decreto1275/2003, de 10 de octubre, relativo a los complementos alimenticios, vigente al tiempo de difundirse la publicidad y hoy derogado por el Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre . Por lo demás, rechaza que se haya "llevado a cabo acto de engaño alguno que atente contra la legislación, en especial el tan citado artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal ", haciendo propias las conclusiones del dictamen del profesor Lema Devesa, catedrático de Derecho Mercantil, a quien se atribuye la condición de perito y a su dictamen de informe pericial, considerando que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, a la vista de la publicidad no podrá concluir que los centros NATUR HOUSE y los productos que en ellos se encuentran constituyen remedios milagrosos que permiten adelgazar sin necesidad de adoptar ulteriores medidas, por el contrario, el prototipo de consumidor así definido entenderá que en dichos centros se pueden encontrar productos dietéticos y recibir asesoramiento sobre hábitos de alimentación.
Frente a la sentencia se alza la parte actora que pretende su revocación, insistiendo en la concurrencia de los dos ilícitos concurrenciales denunciados, todo ello en virtud de las alegaciones que serán examinadas a continuación a lo que se oponen las demandadas que solicitan la confirmación de la sentencia.
Dada la modificación operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009 en la Ley de Competencia Desleal y en la Ley General de Publicidad, se precisa que todas las menciones de ambos textos legales se harán a la redacción, incluida la numeración, vigente al tiempo de emitirse la publicidad, al ser la aplicable al supuesto de autos por razones temporales.
En primer término, aunque se alude en varias de las...
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