SAP Madrid 795/2011, 8 de Junio de 2011
| Ponente | MARIA LUZ ALMEIDA CASTRO |
| ECLI | ES:APM:2011:7148 |
| Número de Recurso | 27/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 795/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 16
MADRID
PROCEDIMIENTO Abreviado ROLLO 27/11
Origen: Dilig. Prev. P.A 1547/10
Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo
Rollo de Sala PA nº 27/11
PONENTE: ILMA. SRA. Doña Luz Almeida Castro.
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:
SENTENCIA 72 / 11
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
-
DAVID CUBERO FLORES
Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.
Dña. Luz Almeida Castro. ( Ponente).
En Madrid a 8 de junio de dos mil once.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 27/2011 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Victoriano, español, nacido en Madrid el día 20 de diciembre de 1982, hijo de José y Milagros, titular del DNI nº NUM000, representado por el Procurador Sr. Don Jaime Briones Sanz y defendido por la Letrada Sra. Doña María Milagros Vergara Medina, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
La presente causa se incoo en virtud de denuncia de la Jefatura superior de policía de Madrid, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 5 de Colmenar Viejo, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando para el acusado la pena de seis años de prisión, multa de 69.716 #, responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de cuatro meses, comiso de la sustancia intervenida y costas. La defensa solicitó la libre absolución. Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 7 de junio de 2011. Compareció el acusado. El Ministerio Fiscal mantuvo sus conclusiones provisionales. La defensa elevó a definitivas sus conclusiones y de forma alternativa solicito se apreciara el delito en grado de tentativa y atenuante de drogadicción como muy cualificada del art. 20.2 en relación con 21.1, solicitando un año de prisión.
HECHOS PROBADOS
Que el día 27 de junio de 2009 el Departamento de Aduanas Británico del Aeropuerto de Gatwick, Londres, en un control rutinario, detectó un envío a través de la empresa D.H.L, procedente de Costa Rica que contenía oculto en su interior sustancia estupefaciente, concretamente cocaína. El contenido del paquete, con nº de albarán 2337036100 y con peso neto de 25 kilogramos, estaba declarado como "Muestras comerciales de libros y empaques".
El destinatario del paquete era el acusado, con domicilio en la misma C/ DIRECCION000 nº NUM001 de la localidad de Colmenar Viejo, código postal 28770, que figuraba como lugar de entrega.
Las autoridades aduaneras del aeropuerto de Gatwick procedieron a la apertura del paquete postal y trasladaron un ofrecimiento al Grupo XIV de la Unidad de Drogas de la Brigada Central de Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial de Madrid, para la realización de la entrega vigilada de la sustancia estupefaciente. El paquete entonces fue dispuesto en una bolsa de plástico precintada a la que se asignó el nº NUM002 y que se remitió a Madrid, a través de la oficina Europol, donde llegó en fecha 3 de julio de 2009 a la terminal T4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas.
A su vez, el 2 de julio de 2009, el Fiscal Jefe de la Fiscalía del Tribunal de Justicia de Madrid, autorizó por Decreto la entrega vigilada del paquete por funcionarios del Grupo SIV de la UDYCO, al tiempo que el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, en funciones de guardia, autorizó la recomposición del envío en un solo paquete. Agentes de la UDYCO contactaron con la empresa de mensajería DHL y se continuó el protocolo de entrega asistiendo a los trámites ordinarios de la entrega los funcionarios con nº NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 . Una vez en el domicilio del acusado, y tras exhibírsele la hoja de entrega del paquete así como la factura de los gastos de envío, éste, quien era perfectamente conocedor de que el paquete transportaba dicha sustancia estupefaciente, estampó su rúbrica en ambos documentos, momento en el que se procedió a su detención.
El 6 de julio de 2009, en sede del Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo se procedió a levantar acta de apertura del paquete postal a presencia del procesado y de su letrado. Allí se alojaban un total de 62 cuadernos de espiral con las hojas de papel reciclado varios de los cuales resultaron positivo al reactivo de la cocaína, en concreto los nº. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24. Del resultado analítico efectuado sobre dichas muestras resultó que la sustancia estupefaciente que se escondía filtrada en el papel de los cuadernos ascendió a un peso neto de 898 gramos con una pureza del 70,46% que estaba destinada a la venta de terceras persona.
La sustancia estupefaciente ha sido valorada en 34.858 # en venta al por mayor.
En fecha 18 de septiembre de 2009, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo dictó auto acordando la libertad provisional del acusado previa fianza de 18.000 euros que fue abonada en el plazo de 72 horas concedido por el juzgado.
En primer lugar, la defensa de Victoriano planteó como cuestión previa la nulidad por vulneración del art. 18.3 de la CE al haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Según la defensa esto habría ocurrido, porque según su tesis, el paquete habría sido "abierto" por las autoridades aduaneras del Reino Unido sin presencia judicial. Dicha nulidad, por falta de garantías habría contaminado el resto de las pruebas, produciéndose la nulidad en cadena de las mismas según la teoría del árbol envenenado. Esta sala, no considera que deba ser estimada la cuestión previa planteada. Citamos a este respecto la Sentencia núm. 766/2008 de 27 noviembre RJ\2009\3053 del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).
"d) La delimitación del ámbito de protección constitucional de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia establecido tanto en la legislación internacional como interna. De un lado, en las normas internacionales de la Unión Postal Universal -Actas del Congreso de Beijing de 1999, cuya ratificación fue publicada en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005 ( RCL 2005, 504) - se incluyen dos reglamentaciones diferentes, el Reglamento relativo a los envíos de correspondencia y el Reglamento relativo a encomiendas postales -anexo al BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005 . De otro, también reconoce dicha diferencia la normativa de la Unión Europea, cuya Directiva comunitaria 97/67 /CE ( LCEur 1998, 82 ), relativa a las normas comunes para el desarrollo del marco interior de los servicios postales de la Comunidad, aprobada el 15 de diciembre de 1997, distingue entre el envío postal -art. 2.6 - y el envío de correspondencia -art. 2.7. Finalmente, regulan de forma separada ambas clases de envíos la Ley 24/1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales -art. 15.2.B, a) y b)- y el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre ( RCL 1999, 3265 y RCL 2000, 414), por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998 ( RCL 1998, 1736) -art. 13.2 -.
4. (...) El paquete postal en el que se halló la droga no es, de conformidad con lo razonado, el instrumento o soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 CE, pues ni de sus características externas ni de sus signos externos se infiere su destino a la transmisión de mensajes: una caja de cartón con un peso aproximado de mil quinientos gramos, en la que no consta que contuviera correspondencia, ni signo alguno que lo evidencie. Por consiguiente, ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales del art. 18.3 CE se ha producido (...)
De otra parte, aunque no se alega expresamente, procede descartar también la eventual vulneración del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ) pues, de un lado, no consta que en el paquete postal se hiciera mención de su condición de contener objetos personales o íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente sea ésta. Pero, además, en todo caso, aunque pudiera afirmarse su condición de objetos personales o íntimos, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad. De un lado, la normativa internacional -Actas del Congreso de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005 ( RCL 2005, 504) -, así como la legislación interna -la Ley 24/1998 ( RCL 1998, 1736 ) - autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas. De otro lado, en cuanto al juicio de proporcionalidad, hemos de afirmar que las medidas de control e inspección de los paquetes postales persiguen un fin legítimo, cual es la prevención de la comisión de delitos, y son idóneas para alcanzarlo. Además, en la valoración de la proporcionalidad estricta del sacrificio individual que estas medidas comportan en relación con el beneficio en los intereses generales se ha ponderar, de un lado que, como ya hemos señalado, al contratar el...
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