SAP Pontevedra 610/2011, 30 de Junio de 2011
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2011:2048 |
| Número de Recurso | 4069/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 610/2011 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00610/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
PONTEVEDRA
Sección 006
2256B4E1
Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf : 986817388-986817389
Fax : 986817387
Modelo : SEN000
N.I.G.: 36038 37 1 2011 0600183
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004069 /2011
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO
Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000012 /2010
RECURRENTE : Carlos Ramón
Procurador/a : CARINA ZUBELDIA BLEIN
Letrado/a : CLARA-MARIA BEIRO CALVO
RECURRIDO/A : Isidora
Procurador/a : MARTA SUAREZ HERMO
Letrado/a : EDUARDO SILVA MARTINEZ
S E N T E N C I A N U M: 610/11
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. JULIO PICATOSTE BOBILLO
MAGISTRADOS
D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO
D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS En Vigo, a treinta de junio de dos mil once.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Modificación de Medidas número 12/2010, seguidos en el JDO. PRIMERA INSTANCIA número 12 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4069/11, en los que es parte apelante -demandante: DON Carlos Ramón, representado por la procuradora doña Carina Zubeldia Blein, con la dirección letrada de doña Clara Beiro Calvo; y, de otra como, apelada -demandada: DOÑA Isidora, representada por la procuradora doña Marta Suárez Hermo, con la dirección del letrado don Eduardo Silva Martínez.
Actúa como Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, se dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2010, cuya parte dispositiva, dice:
"FALLO: Que estimando como estimo parcialmente, la demanda presentada por la Procuradora Sra. Zubeldía Blein, en nombre y representación de D. Carlos Ramón, sobre modificación de medidas, frente a Dª Isidora, representada por la Procuradora Sra. Suárez Hermo, ACUERDO:
Se declara extinguida, con efectos a partir de la presente resolución, la obligación de D. Carlos Ramón de abonar la pensión de alimentos fijada a favor de su hijo y a favor de su esposa, Dª Isidora ; sin imposición de las costas a ninguna de las partes. ".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, DON Carlos Ramón, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 19 de mayo de 2011.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
En el presente proceso de modificación de medidas el actor solicitaba la extinción de las pensiones de alimentos que venía abonando por convenio a favor del hijo común y de la esposa y que tal extinción se declarase con efectos desde 2001; también se pedía se ordenase a la demandada el reintegro de las sumas que perciba en procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido en otro Juzgado, en el que la esposa reclamaba el pago de pensiones atrasadas.
La sentencia declara extinguidas las citadas pensiones pero sin el efecto retroactivo pretendido y desestima la tercera de las pretensiones. En relación con los alimentos del hijo, aun declarando la extinción de la pensión desde la fecha de la sentencia, advierte que no cabría -en evitación de un enriquecimiento injusto- reclamar cantidad alguna al ser un hecho reconocido que las necesidades del hijo ya habían sido atendidas directamente por el padre, con conocimiento y consentimiento de la madre, incluso antes de que el hijo alcanzara la mayoría de edad.
Recurre ahora el demandante solicitando, en primer lugar, que se acoja la última pretensión.
Desde luego no es posible acordar en este procedimiento que se condene a la demandada a restituir al actor las cantidades que perciba (o haya percibido) en el proceso de ejecución a que se refiere. Se trata de una acumulación de acciones no permisible. Estamos ante un proceso estrechamente vinculado al precedente de divorcio; se trata de modificar lo que en este se acordó; en realidad puede decirse que el objeto del procedimiento de modificación de medidas que regula el art.775 de la LEC viene ya acotado y predeterminado por el que le sirve de antecedente. Lógicamente, no cabe sino modificar lo previamente establecido. Podría decirse, de alguna manera, que ambos procesos constituyen el haz y el envés del mismo conflicto familiar. Este proceso en que nos encontramos es un proceso especial por la materia, y lo que la parte actora y apelante propone en este extremo del petitum no es sino dejar sin efecto, volver atrás, lo acordado en un proceso ejecutivo, objeto procesal que en modo alguno puede ser materia de conocimiento en un proceso de modificación de medidas definitivas de un anterior divorcio, pues no es propio de su ámbito objetivo, se trata de materia cuyo conocimiento y decisión corresponden a un proceso declarativo común, por eso se trata de una acumulación de acciones legalmente proscrita (vid. art. 73.1.2º LEC ).
Solicitaba el recurrente en demanda que la pensión compensatoria -aunque mantenida después del divorcio con la denominación de alimenticia- se declare extinguida desde el año 2001.
La sentencia de instancia deniega el efecto retroactivo por el carácter constitutivo de la sentencia. En el recurso se vuelve sobre la retroacción pedida en la primera instancia, y subsidiariamente que se reconozca desde la interposición de la demanda.
La sentencia de instancia hace dos declaraciones de las que -en cuanto que no combatidas- deben ser admitidas y asumidas. La primera, que pese a la denominación de pensión de alimentos a la esposa, se trata, en realidad, de una pensión compensatoria en la medida que la situación de divorcio supone la inexistencia legal de una obligación alimenticia, y que la subsistencia con este nombre proviene de la inercia del convenio previo suscrito con la separación precedente, pero que la función que se le atribuye a partir del divorcio es, propiamente, la de una pensión compensatoria.
La segunda declaración de la sentencia recurrida es relativa a la probada situación de que la Sra. Isidora ha mantenido durante varios años - y desde 1996- una relación marital, primero con una persona y en los últimos cinco años con otra; y esta es la razón por la que la misma sentencia declara extinguida la pensión...
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