AAP Baleares 63/2011, 18 de Mayo de 2011
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2011:200A |
| Número de Recurso | 205/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 63/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00063/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
PALMA DE MALLORCA
Sección 005
- Domicilio : PLAZA MERCAT, 12
Telf : 971-728892/712454
Fax : 971-227217
Modelo : 156500
N.I.G.: 07040 38 1 2011 0000012
ROLLO : RECURSO DE CASACION (LECN) /
Juzgado procedencia : JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen : INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000099 /2008
RECURRENTE : Luis Angel
Procurador/a : JUAN JOSE PASCUAL FIOL
Letrado/a : JULIAN CARNICERO ISERN
RECURRIDO/A :
Procurador/a :
Letrado/a :
AUTO Nº 63
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a dieciocho de mayo de dos mil once. Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el Recurso de Queja interpuesto contra el Auto dictado en el Incidente Consursal número 99/08, sobre Rescisión y/o impugnación de actos perjudiciales para la masa seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma, Rollo de Sala número 205/11, siendo recurrente DON Luis Angel Y DOÑA Crescencia, representados por el Procurador de los Tribunales DON JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL y asistidos del Letrado DON JULIÁN CARNICERO ISERN.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma, con fecha 28 de de marzo de 2011, se dictó Auto por el que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el anterior Auto de fecha 16 de noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente "Que debo acordar y acuerdo no haber lugar a tener por interpuesto recurso de apelación por el Procurador Sr. Pascual Fiol, en nombre y representación de D. Luis Angel y de Dña. Crescencia, contra la Sentencia dictada en los presente autos en fecha de 4 de mayo de 2010".
Contra el anterior Auto se interpuso recurso de queja por la referida representación procesal y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación, quedando el recurso concluso para dictar la presente.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Para resolver el presente recurso de queja se hace necesario tomar en consideración, como antecedentes necesarios, que nos encontramos ante un supuesto de apelación diferida contra la sentencia recaída en un incidente concursal, una vez que ha sido dictada resolución por la que se ponía fin a la fase común del procedimiento, habiéndose formulado en su día la oportuna "protesta"; por la parte recurrente se presentó directamente escrito de interposición contra aquella sentencia, que no es admitido por el Juzgador de instancia por entender que la protesta solo constituye un presupuesto del posterior recurso de apelación, que ha de sustanciarse conforme a lo establecido en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con exigencia de la previa preparación del recurso de apelación en el plazo de cinco días siguiente a la notificación de la resolución que se pretende impugnar, tramite omitido por la recurrente.
A la vista de tales antecedentes, la cuestión suscitada con la interposición del presente recurso de queja, se centra en si la protesta formulada en su día, conforme exige el artículo 197.4 de la Ley Concursal, exime o no de la presentación del escrito de preparación del recurso de apelación a que se refiere el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Al respecto las Audiencias Provinciales de Girona y Zaragoza ya se han pronunciado en sentido similar al recogido en la resolución recurrida, argumentado a tal fin que "el derecho a reproducir la cuestión del artículo 197.3 LC presupone que la propia parte a quien interesa, además de haber formulado en su día la oportuna protesta, ha preparado en tiempo y forma un recurso de apelación contra una resolución apelable que le afecta desfavorablemente, pues si el recurso ha sido preparado sólo por otra de las partes personadas en el concurso las demás han perdido la oportunidad procesal de utilizar la vía de la apelación para llevar a la sala el conocimiento de la cuestión resulta en la sentencia incidental dictada en la fase común (AP Girona 6-11-07 ); y que "Nada hay en la ley especial que permita entender que la protesta del artículo 197.3 LC sustituye a la preparación de la apelación, conforme a la interpretación propuesta por el recurrente. Pero es que además, lo que la ley impone es que la pretensión impugnatoria contra las resoluciones a que se refiere el artículo 197.3 LC se reproduzca en la apelación más próxima - nadie discute en el presente caso que sea la procedente contra la sentencia dictada para la aprobación del convenio-, y ésta, desde luego, no se puede entender preparada por la protesta formulada contra la resolución mediatamente recurrida, sin que nada se diga en el recurso acerca de la preparación de recurso alguno contra la sentencia de aprobación del convenido de la que se pretende hacer uso a los expresados fines, si bien, de una lectura atenta de los autos objeto de queja, parece resultar que la resolución contra la que se ha interpuesto directamente el recurso de apelación que deniegan es la sentencia misma de la aprobación del convenio, lo que haría todavía más inviable la argumentación de la Tesorería (AP Zaragoza 20-02-2006 ).
Frente a dicha argumentación, y que tiene su principal fundamento en la literalidad del contenido del artículo 197.4 LC "las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación mas próxima" y como recoge la resolución recurrida en la remisión como derecho procesal supletorio, a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Disposición Final Quinta ), este Tribunal considera que aquella "protesta", en caso de apelación diferida, es equiparable, y por tanto exime de su presentación, al escrito de preparación del recurso...
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