SAP Granada 321/2007, 13 de Junio de 2007
| Ponente | ANTONIO GALLO ERENA |
| ECLI | ES:APGR:2007:1264 |
| Número de Recurso | 188/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 321/2007 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 188/07- AUTOS Nº 240/06
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORGIVA
ASUNTO: J. VERBAL
PONENTE SR. ANTONIO GALLO ERENA
S E N T E N C I A N Ú M. 3 2 1
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D.JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D.ANTONIO GALLO ERENA
D.JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT
En la Ciudad de Granada, a trece de Julio de dos mil siete.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 188/07 - los autos de J. Verbal nº 240/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orgiva, seguidos en virtud de demanda de Dña. María Angeles, contra Dña. Mariana.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha, uno de Febrero de dos mil siete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Doña María Angeles, representada por la Procuradora Dña. Francisca Ramos Sánchez, contra Doña Mariana, representada por la Procuradora Doña Pilar Molina Sollmann debo condenar y condeno a Mariana a que reintegre a la demandante en la posesión reclamada y abstenerse de realizar actos que la perturben, a reponer las cosas al estado anterior a la perturbación o despojo, al cierre de los siete huecos abiertos en el inmueble de su propiedad que asoman a la propiedad de la actora, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas.".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GALLO ERENA.
Aceptándose los de la resolución apelada y
Se insiste en el primer motivo de recurso en la inadecuación de procedimiento, al considerar esta parte recurrente que debió de haberse utilizado la previsión del apartado 5º del párrafo 1º del artículo 250 de la LEC que regula el anteriormente llamado interdicto de obra nueva, que es al que deberá acudirse cuando la acción perturbadora de la posesión lo constituye una obra de cierta entidad, instando su suspensión.
De entrada conviene resaltar, que las acciones de tutela sumaria de la posesión en la nueva LEC ya no se consideran procedimientos especiales, se tramitan por el cauce del procedimiento verbal (art. 250-1-4º ) con alguna particularidad (art. 439-1 ) y la sentencia no produce efecto de cosa Juzgada (art. 447-2 ).
La acción interdictal encuentra su fundamento esencial en lo dispuesto en el art. 446 del Código Civil que proclama la defensa de la posesión, disponiendo que todo poseedor tiene derecho a que se respete su posesión y si es inquietado, deberá ser protegido y restituido por los procedimientos legalmente previstos. La protección interdictal es efecto común a toda posesión y la legitimación activa se corresponde con la figura del poseedor, constituyendo un mecanismo jurídico al servicio del interés general de preservar la paz social y jurídica.
En este caso queda constancia de la posesión del patio por parte del actor (con independencia de derechos) en unas determinadas condiciones de privacidad que se han visto perturbadas, no por el hecho de la construcción de la vivienda que en su solar está efectuando la parte actora, cuya paralización sería en todo caso improcedente, sino por dejar unos huecos o ventanas en la pared que linda con el citado patio. Por lo tanto paralizar conllevaría la persistencia de la perturbación a la posesión que se consuma por la sola existencia de los huecos, que aparecen ya desde que no se cubren, siendo la actuación procedente para la reparación de la situación posesoria, no su demolición sino su cerramiento por cualquier sistema que los haga desaparecer.
No debemos olvidar que dejar unos huecos en pared que se levanta en fundo propio o aperturarlos una vez construida, constituye obra que se realiza materialmente en un breve lapsus de tiempo y que se consuma por su sola aparición con independencia de su terminación y revestimiento, que haría imposible su paralización por la vía que pretende la parte apelante.
Por cuanto antecede, además de por lo expresado sobre la inexistencia ya de procedimiento especial distinto del verbal que es el utilizado en este caso, entendemos que no resultará aceptable la excepción sobre la que se insiste en este primer motivo de recurso.
Seguidamente se alega error en la valoración de la prueba con vulneración del art. 217-2 y 3 de la LEC, al considerar que la parte actora no acredita los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento invoca, alegando que la prueba practicada evidenciaría la inexistencia por su parte de "animus spoliandi", al concurrir apariencia de buen derecho, todo lo que luego enlaza en el motivo siguiente con la denuncia de infracción del art. 444 del Código Civil y requisitos precisos para el éxito de las acciones posesorias, con referencia a los actos meramente tolerados.
En relación a todo ello...
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