AAP Murcia 273/2011, 5 de Mayo de 2011
| Ponente | JUAN DEL OLMO GALVEZ |
| ECLI | ES:APMU:2011:157A |
| Número de Recurso | 151/2011 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 273/2011 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00273/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Telf: 968229124
Fax: 968229118
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 37 2 2011 0309440
ROLLO: APELACION AUTOS 0000151 /2011
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0005979 /2009
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Letrado/a:
RECURRIDO/A: HUERMUR
Procurador/a: MARIA BELDA GONZALEZ
Letrado/a: EDUARDO SALAZAR ORTUÑO
Ilmos. Sres.:
Doña María Jover Carrión
Presidenta
Don Juan del Olmo Gálvez
Don Augusto Morales Limia
Magistrados
AUTO Nº 273/2011
En la Ciudad de Murcia, a cinco de mayo de dos mil once. HECHOS
Por auto de fecha 1 de febrero de 2011 el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Murcia desestimó los recursos de reforma interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de las entidades HUERMUR, FORO CIUDADANO DE LA REGIÓN DE MURCIA y ECOLOGISTAS EN ACCIÓN REGIÓN MURCIANA, contra anterior auto de 15 de noviembre de 2010, que acordó en Diligencias Previas Nº
5.979/2009 el sobreseimiento provisional y archivo de la causa por no revestir los hechos caracteres de infracción penal alguna, dejando sin efecto las medidas cautelares que hubiese acordadas.
Contra el auto de 1 de febrero de 2011 se interpuso recurso subsidiario de apelación por el Ministerio Fiscal, al interponerse el recurso de reforma, y por la citada representación procesal de las entidades HUERMUR, FORO CIUDADANO DE LA REGIÓN DE MURCIA y ECOLOGISTAS EN ACCIÓN REGIÓN MURCIANA recurso de apelación.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 151/2011 (el 16 de marzo de 2011 ), señalándose el día 15 de abril de 2011 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.
Sostiene el Ministerio Fiscal como parte apelante que el auto impugnado desatiende los indicios extraídos de la instrucción judicial practicada, de los que hace una amplia cita, y que harían pensar en conductas que cabría considerar arbitrarias e incluso con posible conocimiento de su ilegalidad, interesando que se agote la instrucción judicial, practicando más diligencias, entre ellas la declaración como imputados del Director General de Bellas Artes y Bienes Culturales y del Técnico firmante de los informes.
La representación procesal de las entidades HUERMUR, FORO CIUDADANO DE LA REGIÓN DE MURCIA y ECOLOGISTAS EN ACCIÓN REGIÓN MURCIANA, como parte apelante, indica que el auto impugnado es precipitado, y que el resultado de las diligencias de instrucción judicial practicadas, que precisa de forma pormenorizada, amparan la reapertura de las actuaciones y que se practiquen las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal.
El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su representación y defensa legal, impugna los recursos interpuestos, y tras censurar la parcial e interesada exposición de los datos obtenidos de la instrucción judicial que han efectuado ambos recurrentes, expone los extremos que de esa misma instrucción judicial entiende amparan su pretensión de mantenimiento del sobreseimiento provisional acordado, incluidas referencias a los dos informes aportados por dicha Defensa, que utiliza para señalar las diferencias de criterio científico y técnico que pueden utilizarse, lo que en modo alguno justificaría una actuación prevaricadora de quien adoptara un criterio fundado y en base a ello decidiera sobre la actuación a seguir. Pasa a exponer de forma amplia y rigurosa la que considera ajustada actuación de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales, y de sus técnicos, con exhaustiva cita de referencias legales y de valoraciones de los comportamientos realizados, llegando a la conclusión de que no existen datos o indicios de criminalidad, e interesando la confirmación de la resolución recurrida.
El criterio de la Sra. Instructora, expuesto en sus dos autos recurridos, de 15 de noviembre de 2010 y de 1 de febrero de 2011, atiende a considerar que de las diligencias de instrucción practicadas no se aventura la comisión de ninguno de los delitos inicialmente contemplados y que dieron lugar a la incoación de las diligencias previas, delitos sobre el patrimonio histórico supuestamente cometidos por funcionario o autoridad pública, con relación a prevaricación administrativa.
Los preceptos del Código Penal mencionados por la Instructora son los siguientes:
Artículo 322 : 1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.
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Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.
Artículo 323 : Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos. En este caso, los Jueces o Tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.
Artículo 324 : El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.
Artículo 404: A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.
En cuanto a la prevaricación administrativa la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo señala cuáles son los requisitos o exigencias que cabe analizar. De entre las últimas sentencias sobre la materia ( Sentencia de 13 de marzo de 2009, Pte. Sánchez Melgar y de 1 de julio de 2009, Pte. Ramos Gancedo) procede extraer los siguientes requisitos, que evidentemente requieren una adaptación al caso, pero que son expresivos de las exigencias mínimas ineludibles:
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Una resolución dictada por autoridad (o informe emitido por funcionario) en asunto administrativo.
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Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal.
Esa contradicción con el derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia (dictarse sin tener la competencia legalmente exigida), en la omisión de trámites esenciales del procedimiento (no respetarse las normas básicas en la génesis de la resolución) o en el propio contenido sustancial de la resolución, es decir, que sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable (desviación de poder).
No es suficiente, sin embargo, que una resolución administrativa no sea adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. La injusticia a que se refiere el artículo 404 del Código Penal supone un "plus" de contradicción con la norma, que es lo que justifica la intervención del derecho penal. El artículo 404 del Código Penal ha puesto el acento en el dato del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución Española. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular.
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Que ocasione un resultado materialmente injusto (una lesión de un derecho o del interés colectivo).
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Que la resolución sea dictada (o el informe emitido) con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad (o funcionario público), y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, lo que le confiere el adjetivo de arbitraria.
La autoridad (o funcionario público) debe actuar "a sabiendas" de la injusticia de la resolución que dicta (lo que elimina la posible comisión culposa, incluso la comisión con dolo eventual). La exigencia de este elemento subjetivo cualificado no puede llevar a la llamada "subjetivización" de este delito, pero debe ser cuidadosamente ponderada cuando se trata el presunto culpable de una persona lega en derecho. Se cometerá, pues, el delito de prevaricación administrativa cuando la autoridad teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta un determinado acuerdo porque quiere aquel resultado y antepone su voluntad a cualquier otra consideración.
Atendiendo a esos criterios resulta obvio que la instrucción judicial debería ir dirigida a precisar los distintos extremos relevantes que en el caso se presenten, y que en este supuesto (considerando la información y los restantes datos recopilados) habrían sido los siguientes:
- Condición de autoridad y/o de funcionario público de los supuestos intervinientes en los informes y resoluciones emitidos y dictados (sin perjuicio de la eventual...
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