AAP Tarragona 41/2011, 15 de Abril de 2011
| Ponente | MARIA REBECA CARPI MARTIN |
| ECLI | ES:APT:2011:244A |
| Número de Recurso | 500/2010 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 41/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 500/10
MDDS. CAUTELARES NUM. 1/2010
AMPOSTA NUM. DOS
A U T O num.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
-
Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Mª Rebeca Carpi Martín
En Tarragona a 15 de abril de 2011. HECHOS
ÚNICO.- Con fecha 1 de septiembre de 2010 se presenta recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Amposta, de medidas cautelares, núm. 1/2010, de fecha 26 de mayo de 2010, por parte de DOÑA María Purificación, representada en la instancia por el Procurador Sr. Recuero Madrid, en el que figura como demandante la mercantil ALMASSERA LA FERRERETA S.L., representada en la instancia por la Procuradora Sra. García Solsona, y como demandadas la apelante y la mercantil PATRIMONIOS E INVERSIONES DELTA S.L., no comparecida en esta instancia.
VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Rebeca Carpi Martín.
Las alegaciones de la apelante son las siguientes: 1) falta de legitimidad de la actora, dado que la misma no acompañó a su escrito de demanda la documentación acreditativa de su representación legal no habiéndose inscrito en el Registro Mercantil la Escritura de nombramiento del actual administrador hasta el 14 de abril de 2010; 2) no concurrencia del requisito de periculum in mora para la adopción de medidas acordada en relación a la medida de suspensión de subasta derivada de procedimiento de ejecución hipotecaria, conculcándose el art. 695 de la LEC por utilizarse el cauce de las medidas cautelares para impedir el desarrollo del procedimiento hipotecario, constando en los autos el documento público que acredita la realidad del préstamo hipotecario cuya existencia se impugna en el proceso del que traen causa estas medidas cautelares; 3) falta de acreditación del requisito periculum in mora, además, por no acreditar la actora el concreto riesgo que pueda dificultar la tutela judicial solicitada, pues caso de declararse la nulidad del préstamo hipotecario se repondría la situación jurídica anterior respecto de la finca hipotecada, pudiendo además la actora concurrir a la subasta de la misma y adjudicársela con reserva de las acciones de nulidad de la hipoteca;
4) falta de acreditación por la actora de la apariencia de buen derecho, por no ser suficientemente acreditativos en tal sentido los indicios apreciados por el auto de instancia, relativos a la titularidad de la mayoría de acciones de la sociedad demandante por parte de la demandada cuando se constituyó el crédito hipotecario en 2005, la falta de contabilización de dicho crédito en la contabilidad de la sociedad de ese año, la posesión por parte de la demandada de la primera copia de la escritura de cesión del crédito, la falta de constancia del crédito en el documento de transmisión de la sociedad y, en fin, el certificado emitido por el auditor de cuentas. Complementa su alegato en tal sentido la demandada entrando en profusión en los detalles y justificaciones de las precisas operaciones llevabas a cabo tanto mientras fue accionista mayoritaria de la sociedad demandante como posteriormente, a fin de acreditar la veracidad del préstamo hipotecario cuya nulidad se debate en el proceso en el que se insertan estas medidas cautelares; 5) desproporción de la caución impuesta a la actora para la adopción de las medidas cautelares solicitadas, debiendo incrementarse dicha caución para garantizar a la demandada que, en caso de desestimarse la nulidad del préstamo hipotecario,pueda percibir los intereses de demora más allá de los tres años garantizados con la hipoteca; 6) procedencia de la caución sustitutoria ofrecida por la parte demandada, por importe idéntico al de la caución impuesta a la parte actora.
En el escrito de demanda de este procedimiento se solicitaron medidas cautelares, que fueron mantenidas por el Auto hoy recurrido. La LEC regula las disposiciones generales de las medidas cautelares en los arts. 721 a 729, y el procedimiento para la adopción de medidas cautelares en los arts. 730 y ss.; recogiendo expresamente en el art. 727.5º la medida cautelar de anotación preventiva de demanda. Como ya ha dicho esta Sala anteriormente (por ejemplo, en el AAP Tarragona 22 de marzo de 2010 y Auto de 29 de julio de 2010 ), los requisitos legales para la adopción de medidas cautelares son:
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Fumus boni iuris o "apariencia de buen derecho". El art. 728.2 LEC preceptúa que el solicitante de las medidas cautelares habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; pudiendo en defecto de justificación documental, ofrecerla por otros medios.
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Periculum in mora o peligro por la mora procesal. El art. 728.1 LEC establece que el solicitante de las medidas cautelares deberá justificar en cada caso, que de no adoptarse las medidas cautelares podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. El periculum in mora constituye el fundamento de toda medida cautelar. Viene a contrarrestar o evitar no el daño jurídico -tutelado por lo general con el proceso ordinario- sino al peligro de ulterior daño marginal derivado de la lentitud del proceso. Se trata, pues, de que el elemento tiempo, consustancial con todo proceso, no altere el estado de hecho que debe ser mantenido durante la sustanciación del proceso. Como dice la SAP Barcelona de 24 mayo 1990, " puede ser entendido como peligro de que con el transcurso del tiempo se dificulte la ejecución de la sentencia o grave daño por el retraso en su ejecución" .
El peligro por mora procesal tiende no sólo a impedir la desaparición de los medios necesarios para la ejecución forzosa (finalidad asegurativa), sino también a proteger contra la prolongación de un juicio que puede producir un grado de insatisfacción continuada y que, en ocasiones, cuando llega a la fase ejecutiva, ya no puede ser amparada en condiciones de plena efectividad.
Pues bien, aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, y teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación y que en ningún caso las medidas cautelares pueden prejuzgar el fondo del asunto,...
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...698 de la Ley rituaria ." Ya en un concreto caso de petición de suspensión de subasta, similar al de autos, el auto de la A.P. de Tarragona, sección 1ª, de 15.4.2011, recurso, 500/2010, remitiéndose a Auto de la AP de Barcelona de 4 de noviembre de 2010, excluye la posibilidad de su suspens......