AAP Las Palmas 220/2011, 8 de Abril de 2011
| Ponente | EMILIO JESUS JULIO MOYA VALDES |
| ECLI | ES:APGC:2011:587A |
| Número de Recurso | 72/2011 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 220/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
AUTO
ROLLO: 72/11
Recurso de apelación
__________________________
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio J. J. Moya Valdés (Ponente)
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
D. Salvador Alba Mesa
En Las Palmas de Gran Canaria, a ocho de abril de dos mil once.
Dada cuenta; y
En procedimiento más arriba referenciado, se dictó auto con fecha 11 de octubre de 2010, aclarado por el de 28 de octubre de 2010, por el que se acordaba suspender la guardia y custodia de DON Mario sobre su hijo menor Ovidio, atribuyéndola a los abuelos maternos DON Romulo Y DONA Reyes
, así como fijar un régimen de visitas a favor de los abuelos paternos DON Vicente Y DONA Virginia, acordando igualmente que la entrega y recogida del menor se realizará en el PEF de Granada o, en su defecto en el domicilio de los abuelos maternos en Granada. Contra la mencionada resolución se interpuso por el Procurador Don Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada, en nombre de DON Vicente, DONA Virginia Y DON Mario, recurso de reforma y nulidad de actuaciones.
Con fecha 17 de diciembre de 2010 se dictó auto desestimando la reforma y contra esta resolución se formuló recurso de apelación y nulidad de actuaciones y admitido el recurso de apelación formulado y habiendo dado traslado a las demás partes por cinco días, se remitieron las actuaciones a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto, habiendo tenido lugar la vista el pasado día 15 de marzo de 2011 con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto.
El apelante interesa se decrete la nulidad de actuaciones, sancionándose judicialmente la situación de guarda de hecho ejercida por los abuelos paternos sobre el menor, mediante el nombramiento de la tutela a favor de ellos; en su defecto, se decrete la nulidad de actuaciones dando traslado del escrito de petición de la adopción de la medida cautelar citando al padre del menor; en su defecto, se decrete la nulidad de lo actuado acordándose informe pericial psicosocial con carácter previo a la celebración de la comparecencia y, por último, con carácter subsidiario se acuerde modificar lo relativo al lugar de encuentro para la entrega del menor a fin de hacer efectivo el régimen de visitas. En realidad, no se está combatiendo en el recurso planteado la suspensión de la guardia y custodia de Mario sobre su hijo menor, sino más bien la atribución de la guarda y custodia del menor a los abuelos maternos, entendiendo, en síntesis, que no debió de modificarse la situación de hecho existente desde hacía meses, en que el menor estaba en companía de los abuelos paternos. Sin embargo, antes de entrar en el fondo del asunto, se alegan varios vicios que, a criterio del apelante, deben conducir a la nulidad de la resolución adoptada. El recurrente los enumera uno a uno, después entra en el fondo del asunto y termina por reiterar su discrepancia con el lugar en que debe realizarle la entrega del menor. Nosotros seguiremos el mismo orden de exposición contestando a cada una de las cuestiones planteadas por el apelante, empezando por los vicios de forma alegados.
Como primer motivo de nulidad, se alega que consta acreditado en la causa la personación en debida forma de Don Mario, "padre del menor disputado, a pesar de lo cual no fue convocado a la comparecencia celebrada el pasado día 6 de octubre", anadiendo que "al haberse decidido sobre la suspensión de la guarda y custodia de nuestro cliente sobre su hijo, sin ni siquiera, ser oído al respecto, se le sitúa en una flagrante indefensión, proscrita en el art. 24.1 de la CE", por lo que invocando el 238.3 de la LOPJ insta la declaración de nulidad de todo lo actuado. Pues bien, como se ha declarado por la jueza a quo en sus autos, y repetido por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y como así mismo asume la Sala y comparte sus razonamientos, el precepto legal, en base al cual se ha resuelto la petición de la Acusación Particular que propicia la incoación de la pieza separada es el art. 158.4 del Código Civil, el cual no senala trámite alguno. No obstante, se citó tanto a los abuelos que ejercían de facto la guarda del menor -los paternos-, como a los abuelos que la reclamaban -los maternos-, a una comparecencia que ya se encarga de resaltar la jueza a quo con caracteres tipográficos que realzan el texto, que se trata de una comparecencia "potestativa", por cuanto podría no haberse convocado la misma, ya que a ello no obliga el citado artículo del Código Civil. Así las cosas, dicho sea con todo respeto, malamente puede prosperar la petición de nulidad que se basa en el 238.3 de la LOPJ que contempla la nulidad de los actos procesales: "cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión", pues no existiendo iter procedimental alguno, no puede existir vulneración de las normas esenciales de un trámite no regulado, inexistente. Es imposible se produzca indefensión por haber obviado un acto procesal -citar a la comparecencia al padre del menor-, que la ley no obliga a realizar. El motivo de nulidad, por tanto, debe rechazarse.
El segundo motivo de nulidad, con idéntico apoyo legal que el anterior -238.3 de la LOPJcuestiona la urgencia de la medida adoptada: "se ha decidido sobre una cuestión de vital importancia tal y como es la guarda y custodia de un menor, por una vía procesal que permite paliar de forma urgente una situación de riesgo con carácter premioso", "lo procedente sería haber cuestionado si el menor, que se encontraba residiendo en el domicilio de los abuelos paternos incluso antes del desgraciado fallecimiento de su madre, requería urgentemente la protección judicial que solo debe reservarse a los casos en que se constata que el menor de edad requiere de forma urgente de la intervención de las autoridades públicas" y, a continuación, manifiesta "desde este punto de vista, negamos rotundamente que la situación del menor exigiere una modificación de la situación de guarda de hecho que los abuelos paternos venían ostentando de forma satisfactoria desde hace ya varios meses". No es fácil resolver este motivo de nulidad sin entrar en el fondo del asunto y la contestación a este segundo motivo es la misma que al tercero que se dirá, y es que los abuelos paternos que, de hecho, tenían a su cuidado al menor, no ejercían adecuadamente las obligaciones que conlleva la asunción de tal responsabilidad, y una de ellas es no impedir, sino al contrario facilitar la relación del menor con otros familiares, en primer lugar, sin duda, en beneficio del menor y en segundo lugar, de los familiares que tienen en mismo derecho, ni más ni menos, que los abuelos paternos, a ver y estar con su nieto. Dejemos aquí la cuestión sobre la que luego volveremos.
Ya anticipábamos que la contestación al tercer motivo de nulidad sería la misma que la dada para resolver...
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