AAP Madrid 88/2011, 28 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 88/2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 14 (civil) |
| Fecha | 28 Abril 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
AUTO: 00088/2011
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 49 /2011
AUTO Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
AMPARO CAMAZON LINACERO
JUAN UCEDA OJEDA
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a veintiocho de abril de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 1541/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 49/2011, en los que aparece como parte apelante D. Fidel, representado por la procuradora Dña. MARÍA DEL CARMEN MONTES BALADRÓN, y asistido por el Letrado D. RAMIRO PÉREZ ÁLVAREZ, y como apelados Dña. Carla y D. Jacinto, representados por el procurador D. ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ, y asistidos por el letrado D. MANUEL JESÚS FERNÁNDEZ BARROSO, sobre medida cautelar: embargo preventivo, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 13 de septiembre de 2010 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Decreto el EMBARGO PREVENTIVO de la finca registral nº NUM000 de la sección 2º del Registro de la Propiedad nº 7 de Madrid, correspondiente al piso NUM001 . NUM002 de la casa nº NUM003 de la CALLE000 de Madrid, propiedad de Fidel, en tanto que único heredero de Milagrosa, y para garantizar el pago de la suma en la que se periten judicialmente, a fecha 23/11/2009, las 27 fincas registrales que conforman la denominada DIRECCION000, todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad de Llerena, (Badajoz), el que se llevará a efecto previa prestación de caución en cualquiera de las formas admitidas en derecho por parte de los demandantes, Jacinto y Carla
, en cuantía de 3.000,00 #.
Ello con imposición de las costas del incidente a la parte demandada.".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Fidel, al que se opuso la parte apelada Dña. Carla y D. Jacinto, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2011.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y se completan con los que a continuación se relacionan.
Don Jacinto y doña Carla, que habían interpuesto demanda frente a la herencia yacente e ignorados herederos de doña Milagrosa, pretendiendo la condena de los demandados a pagarles la suma en que se perite judicialmente las 27 fincas registrales que conforman la denominada DIRECCION000, todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad de Llerena (Badajoz), cuyos datos registrales e identificadores se constatan en la escritura de aceptación de herencia del esposo de doña Milagrosa obrante como documento 3 de la demanda, fincas NUM004 a NUM005, ambas inclusive, determinándose el valor de las mismas al tiempo del fallecimiento de doña Milagrosa, ocurrido el 23 de noviembre de 2009, intereses y costas procesales (juicio ordinario 2441/09, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Madrid), solicitaron, mediante otrosí, la adopción de la medida cautelar coetánea de anotación preventiva de la demanda sobre la finca registral número NUM000 de la sección 2ª del Registro de la Propiedad número 7 de Madrid (piso NUM001 de la casa número NUM003 de la CALLE000 de Madrid), que fue denegada por auto del Juzgado de 12 de julio de 2010.
En fecha 23 de julio de 2010, posterior a la demanda y a la denegación de la medida cautelar solicitada en la misma, los demandantes solicitan, primero frente a la herencia yacente e ignorados herederos y después, ya identificado, frente al heredero testamentario de doña Milagrosa, don Fidel, la adopción de otra medida cautelar consistente en el embargo preventivo sobre la misma finca (registral número NUM000 ), alegando que conforme a los hechos de la demanda tienen un crédito contra la herencia de doña Milagrosa constando la voluntad inequívoca de la hoy fallecida de vincular expresamente su reconocimiento de deuda a la venta de la finca registral número NUM000 (piso NUM001 de la casa número NUM003 de la CALLE000 de Madrid), de ahí la apariencia de buen derecho, y temen que los herederos puedan aceptar la herencia y realizar maniobras tendentes a perjudicar los intereses legítimos de don Jacinto y doña Carla, pues la herencia de la fallecida doña Milagrosa está compuesta, única y exclusivamente, por el referido piso y sus herederos han procedido a formalizar anotación para que aparezca registralmente el pleno dominio del inmueble a favor de la citada señora, cuando anteriormente aparecía aún como bien ganancial, lo que abunda en la intención de los herederos de disponer libremente o incluso enajenar el piso y pone de manifiesto el peligro por la mora procesal, ofreciendo una caución de 100 euros para responder de los gastos y daños y perjuicios que se pudiera irrogar al patrimonio del demandado.
El demandado don Fidel se opone a la adopción de la medida cautelar por no concurrir los requisitos exigidos para ello (cambio de circunstancias, apariencia de buen derecho y peligro en la mora procesal) y a la suficiencia de la caución ofrecida, entendiendo que debe exigirse, en su caso, una garantía de 200.000 euros.
El auto dictado en la primera instancia acuerda la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de la finca registral número NUM000 de la sección 2ª del Registro de la Propiedad número 7 de Madrid (piso NUM001 de la casa número NUM003 de la CALLE000 de Madrid), para garantizar el pago de la suma en la que se periten judicialmente, a fecha 23 de noviembre de 2009, las 27 fincas registrales que conforman la denominada DIRECCION000, todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad de Llerena (Badajoz), la que se llevará a efecto previa caución de 3.000 euros, y condena al demandado al pago de las costas del incidente cautelar, razonando que concurren los requisitos exigidos por el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento civil al existir, prima facie, apariencia de buen derecho, al integrar el documento 4 de la demanda un inequívoco reconocimiento de deuda por parte de la fallecida doña Milagrosa a favor de los demandantes, cuantificado en el valor de mercado a su fallecimiento de las fincas conocidas en su conjunto como DIRECCION000
, e incumbir a la parte demandada la carga de probar que la firma que obra en el documento litigioso no pertenece a la causante doña Milagrosa, lo que habrá de acreditarse en el procedimiento, no apreciándose contradicción alguna entre dicho documento, fechado el 2 de junio de 1989, y el testamento otorgado por doña Milagrosa en fecha 12 de julio de 2005, en cuanto en éste no se menciona la deuda reconocida en aquél, pues no se puede olvidar la coherencia del documento litigioso con el testamento en su día otorgado por el que fue propietario de las fincas (las que constituyen la DIRECCION000 ) y esposo de doña Milagrosa, don Nicanor (documento 3 de la demanda), la presunción iuris tantum de buena fe de los actores, quienes incurrirían en grave responsabilidad de haber presentado en juicio un documento falso y la vinculación para su autor y, en su caso, para sus herederos, de un reconocimiento de deuda, con presunción de que su causa, que puede ser incluso la simple liberalidad, existe y es lícita, en tanto el deudor no demuestre lo contrario; y al concurrir el peligro de mora procesal porque el demandado reconoce que el inmueble cuyo embargo se solicita es el único bien de la herencia de doña Milagrosa y no ha manifestado la tenencia de otros bienes que garanticen la satisfacción de una eventual sentencia condenatoria, amén de la voluntad manifestada por el demandado, a todas luces legítima, de registrar a su nombre el inmueble por él adquirido por herencia, que denota la posible voluntad de enajenar el bien una vez figure a su nombre, lo que podría en su caso hacer inútil o difícilmente ejecutable una eventual sentencia condenatoria, sin que el demandado haya propuesto una medida sustitutiva de la traba pretendida.
Don Fidel interpone recurso de apelación contra dicho auto alegando: 1.- Infracción del apartado 4º del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento civil: la nueva solicitud de medidas cautelares se presenta cuando ha sido denegada la primera medida solicitada de anotación preventiva de la demanda, sin que exista hecho o circunstancia que justifique la solicitud en esos momentos y que no existiera ya en el momento de presentar la demanda, pues la posibilidad de que los herederos enajenaran la vivienda no aparece en julio de 2010, sino que ya existía cuando se solicitó con la demanda la solicitud de la medida cautelar de anotación preventiva denegada y el auto recurrido no razona sobre qué hechos o circunstancias justifican la solicitud de 20 de julio de 2010 que no existieran cuando desestimó la primera medida cautelar pedida, ni existen tales hechos o circunstancias porque la facultad de disposición de la vivienda ya la tenían los herederos cuando se presenta la demanda y el hecho de que se produzca una anotación registral y se anote el pleno dominio a favor de la causante, no abre la facultad de enajenar. 2.- Infracción del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento civil porque no existe apariencia de buen derecho a favor de los actores: el documento 4 de la demanda no sólo...
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