AAP Madrid 67/2011, 15 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 19 (civil) |
| Número de resolución | 67/2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19
MADRID
AUTO: 00067/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 19
FERRAZ 41
Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98
N.I.G. 28000 1 7001465 /2011
ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 91 /2011
Autos: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 1793 /2009
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 87 de MADRID
De: INVERSIONES FINANCIERAS DEL DUERO, S.L.
Procurador/es: ALVARO JOSE DE LUIS OTERO
Contra: CAJAS DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA
Procurador/es: LUIS MARIA CARRERAS DE EGAÑA
Contra:
CEC BELSON, S.A.
CORPORACION FINANCIERA DEL DUERO, S.L.
FUEGO STOP EDUCA, S.L.
SERVICIOS DE APARCAMIENTO Y CATERING, S.L.
A U T O
PONENTE: ILMO. SR. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ
D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ
D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO
En Madrid a quince de Marzo del año dos mil once.
La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre ejecución de titulo no judicial, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 87 de los de Madrid bajo el núm. 1793/2009 y en esta alzada con el núm. 91/2011 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Inversiones Financieras del Duero, S.L., representada por el Procurador Don Alvaro de Luis Otero y dirigida por el Letrado Don Apolonio, y, como apelada, la entidad Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, representada por el Procurador Don Luis Carrera de Egaña y dirigida por el Letrado Don Juan García de Enterría Palacios.
Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la resolución recurrida en cuanto se relacionan con la presente resolución.
En los autos más arriba indicados, con fecha 2 de Septiembre de 2010 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Dispongo, desestimar la oposición articulada por el Procurador Sr. Luis de Otero en la representación acreditada en la causa, debiendo ordenar y ordeno la continuación de la ejecución sobre los bienes propiedad de Inversiones Financieras del Duero SL hasta la total y completa satisfacción del pronunciamiento dinerario de la condena principal, intereses y costas aún no abonadas a Caja de Ahorros de Santander y Cantabria y por las cantidades contenidas en el auto de despacho de ejecución de fecha 23 de Octubre de 2009, debiendo condenar y condeno a Inversiones Financieras del Duero, además, al pago de las costas de este incidente."
Por la representación procesal de la entidad Inversiones Financieras del Duero, S.L., se preparó recurso de apelación y tenido por preparado lo interpone, fundamentándolo en ausencia de exhaustividad de la sentencia (sic), señalar ya que la resolución recurrida es un auto, pasando a señalar que como motivo de oposición esgrimió, al amparo de los arts. 559.1º y 3º, hemos de entender que de la Ley de Enjuiciamiento Civil, nulidad radical del despacho de ejecución por no contener la sentencia o laudo arbitral pronunciamiento de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el art. 520, a pesar de ello el Juzgador de instancia deja al margen dicha cuestión, pronunciándose sólo de la aducida del ordinal 1º del apartado 1º del art. 559 ; se aduce, además, infracción del art. 218 de la LEC, al incumplir la obligación de exponer, aunque sea de forma sucinta, los razonamientos en virtud de los que adopta una determinada decisión, haciendo referencia a doctrina jurisprudencial en orden al deber de motivación y de congruencia; se aduce también vulneración del art. 559.1.1º LEC, carecer el ejecutado del carácter o representación con que con que se le demanda, señalando la apelante el término "carácter" engloba el de legitimación, desde la cual la ejecutada puede oponer la carencia de las cualidades determinantes de la condición de parte procesal legítima para soportar la pretensión ejercitada de contrario, ya sea por no figurar como deudor en el título ejecutivo, ya por no concurrir en ella los requisitos legalmente establecidos para responder de la deuda en los casos de sucesión o extensión de la responsabilidad a personas no mencionadas en el título, esto es, por no estar comprendido en ninguno de los supuestos contemplados en los arts. 538.2 y 3, 540 y 542 a 544 LEC que atribuyen la cualidad que habilita para actuar pasivamente en el proceso, siendo que la ejecutante aporta como único y exclusivo título que sustenta la ejecución una póliza de préstamo suscrita el día 11 de Junio de 2008 ante el Notario que indica bajo el nº 1545 de su protocolo, título que, como ya denunció al formular oposición, carecía de aptitud suficiente por sí mismo para considerar obligada a la ahora apelante, siendo que la legitimación pasiva debe resultar del propio título en que se fundamenta la ejecución; hace referencia al carácter subsanable o no de la falta de legitimación, que no falta de capacidad como refiere la Juzgador de instancia, para concluir que dicho defecto no es subsanable, haciendo alegaciones en justificación e indicación de la indefensión que se le genera.
Se aduce, además, por la apelante vulneración del art. 559.1.3º, señalando que el título que se ejecuta es inhábil para desplegar los efectos de la ejecutividad, al no contener una obligación válidamente exigible, sin que tampoco lo sea el acto jurídico que documenta, al tratarse aquél de segunda copia de escritura pública obtenida, al no haber consenso, en virtud de mandamiento judicial pero sin citación de la persona o entidad a quien pudiera perjudicar, lo que no es subsanable por la por la posterior personación y defensa que hace la ejecutada; haciendo alegaciones en justificación; señala como con la póliza se debe presentar la certificación del fedatario, haciendo igualmente alegaciones en fundamentación, así como en cuanto a la imposibilidad de subsanar un título incompleto.
Se alega, además, nulidad de la diligencia de intervención de la póliza acompañada a la demanda, señalando que cuando las firmas de la póliza se han puesto en lugares diferentes han de haber sido intervenidas por notarios distintos, de modo que un mismo notario no puede intervenir las dos firmas cuando una de ellas se ha puesto en población radicada fuera del ámbito de su competencia territorial, no siendo posible que un único notario expida las certificación respecto de un acto en que no ha intervenido, haciendo como en supuestos anterior alegaciones en fundamentación.
Se invoca la apreciación de oficio de las causas de nulidad del despacho de ejecución. Así como ausencia de consentimiento válidamente prestado por la mercantil ahora apelante, con error en la valoración de la prueba, motivo que aduce subsidiariamente al anterior, señalando que como ha quedado acreditado en la escritura de constitución de la ahora apelante, aparecen como administradores mancomunados las cuatro personas que indica, quienes actuarán mancomunadamente tres cualesquiera de ello, siendo que en nombre de la mercantil ahora apelante sólo comparece uno de aquellos administradores, como representante en virtud de escritura pública, siendo que el otro interviniente, aunque sea administrador, no comparece como tal sino que lo hace como administrador de Corporación Financiera del Duero, S.L., no de la ahora apelante, Inversiones Financieras del Duero, S.L., de modo que no puede tenerse por válidamente prestado el consentimiento.
Se aduce seguidamente vulneración del art. 559.2 LEC en relación con el art. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto la demandante lleva a cabo una subsanación jurídicamente imposible y aportación de un documento de forma extemporánea, haciendo también alegaciones en fundamentación.
Como motivo séptimo se aduce incumplimiento del deber de notificación de la cantidad exigible al deudor, con infracción de los arts. 573 y 574 LEC, lo que deriva en la inejecutividad del título, para señalar que la demandante no cumplió con dicho trámite, al menos de forma diligencia, por cuanto remitió la notificación a un domicilio que no se corresponde con el domicilio social, ni es el mismo que figura en el contrato de préstamo y a un código postal que no existe, no dándose ni siquiera presunción de conocimiento por la demandada de la reclamación extrajudicial.
Como octavo motivo se aduce falta de correspondencia del extracto de cuenta aportado con la demanda, señalando que aun cuando con la demanda se acompañó un extracto de cuenta, pero no se corresponde con el saldo con que arroja el certificado expedido por la propia entidad actora, ni se desprende el importe reclamado por principal e intereses; añadiendo que siendo el cierre de la cuenta el 8 de Julio de 2009 el extracto sólo contiene movimientos hasta el 12 de Mayo de 2009, con un saldo de principal más intereses de 309.666,00 # y no de 317.114,69 #, como se reclama de contrario, haciendo referencia a los documentos que deben acompañarse con referencia a hoja contable, documento en que se consiguen los cargos y abonos, disposiciones, amortizaciones, períodos de tiempo en que se han devengado intereses y el modo en que éstos se han calculado y en general las vicisitudes contables que llevan a la determinación de un saldo.
Como motivo noveno se aduce nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, alegando no haber vencido el plazo pactado y contravenir aquélla las exigencias de la buena fe y la equivalencia de las prestaciones, con alegaciones en fundamentación.
Como motivo décimo se aduce desproporción de la indemnización de daños, con intereses de demora abusivos y plus petición y perjuicios;...
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