SAP Cádiz 97/2011, 31 de Marzo de 2011
| Ponente | ANTONIO MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2011:177 |
| Número de Recurso | 36/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 97/2011 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 9 7
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Margarita Alvarez Ossorio Benítez
Antonio Marín Fernández
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO ORDINARIO Nº 364/2008
ROLLO DE SALA Nº 36/2011
En Cádiz a 31 de marzo de 2011.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido Serafin, representado por la Pdora. Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Jiménez Morejón.
Como apelado ha comparecido la entidad SERRANO BOHÓRQUEZ CONSTRUCCIONES S.L.U., representada por el Pdor. Sr. Lepiani Velásquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Domínguez Montero.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 13/julio/2010 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 364/2008, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
El recurso debe ser parcialmente estimado, dándose lugar exclusivamente a la acción indemnizatoria (apartado b) del Suplico de la demanda) y en los reducidos términos que luego se explicarán.
Digamos ya que en la litis se actúan en realidad dos pretensiones bien diferentes: (i) La primera estaría enderezada a poner de manifiesto que el muro construido por la entidad demandada ha invadido, bien total, bien parcialmente, la finca del Sr. Serafin, extremo del que hemos de manifestar ya nuestra discrepancia con el recurrente y lo ajustado del criterio expuesto por el Juez a quo; (ii) Y una segunda, relacionada pero estructuralmente diferente a la anterior, encaminada a obtener una compensación económica por la destrucción del seto vegetal que antes delimitaba ambas fincas que a nuestro juicio debe obtener una respuesta parcialmente favorable.
Para la solución de ambas cuestiones, quizás sea necesario plantearnos previamente la calificación jurídica de la situación preexistente. Es obvio al respecto -y así lo muestran las fotografías nº 5 y 7 que acompañan a la demanda- que, antes de la construcción de la vivienda en la finca propiedad de la entidad demandada, ambos predios colindantes estaban separados por un muro o seto vegetal compuesto por una tupida línea de cipreses que servía para delimitar las dos propiedades, dar intimidad a sus usuarios y también para el decoro y embellecimiento de los inmuebles. También es cierto que el lindero venía marcado por unos hitos o postes de cemento que constituían los verdaderos signos delimitativos entre ambos predios, ante la evidencia, por todos conocida, de que los setos naturales por su propia naturaleza no son aptos para proporcionar seguridad en la delimitación de fincas colindantes.
Sea como fuere, nos parece claro que estábamos en presencia de una medianería de las tipificadas legalmente en el art. 572.3º del Código Civil, precepto éste que la presume en los casos de " cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos ", sin que la presunción contraria (art. 573.7º Código Civil ) fuera operativa al no constar acreditado en autos su supuesto de hecho, es decir, que alguna de las fincas litigiosas no estuviera convenientemente cerrada en sus demás linderos. Conviene también indicar que la medianería, según la mejor doctrina, es aquel conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca o vallado por parte de los dueños de predios contiguos. Es importante advertirlo porque, pese a su formal regulación como servidumbre de origen legal, es ampliamente admitido que en realidad se trata de una suerte de comunidad especial. La ya tradicional sentencia del Tribunal Supremo de 2/febrero/1962 aludía a ella como " condominio en el disfrute y utilización " del elemento al que se refiera, o como " comunidad de utilización " en la sentencia de 6/julio/1985 . Quiere ello decir, entre otras cosas, que la escasa normativa legal contenida en los arts. 571 y siguientes del Código Civil, ha de ser integrada con las normas sobre...
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