SAP Madrid 2/2012, 11 de Enero de 2012
| Ponente | FRANCISCO BUENAVENTURA FERRER PUJOL |
| ECLI | ES:APM:2012:692 |
| Número de Recurso | 72/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 2/2012 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29
MADRID
SENTENCIA: 00002/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA
ROLLO Nº 72/2011 PA
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3877/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 51 DE MADRID
SENTENCIA Nº 2/12
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
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Francisco Ferrer Pujol (Ponente)
Dª Marta Pereira Penedo
Dª Elena Perales Guilló
En Madrid, a 11 de enero de 2012
Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 3877/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, seguida de oficio por un delito de corrupción de menores por elaboración y posesión de pornografía infantil, contra el imputado Juan Miguel, nacido el 8 de abril de 1971, en Madrid, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000, de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa, por la que estuvo privado de libertad el día 28 de abril de 2010.
Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Yolanda Pérez Cedano; el acusado reseñado, representado por el Procurador D. Juan Luis Senso Gómez y defendido por el Letrado D. Fernando Rafael Paños de la Hoz; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos
de un delito de elaboración y posesión de pornografía infantil del art. 189. 1 . a); 2 y 3 a ) y f) del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a menos de un quilómetro y de comunicación de cualquier clase respecto de su hijo Juan Miguel durante diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión relacionado con menores de edad por tiempo de seis años, y a que abone las costas procesales causadas y se decrete el comiso del material informático intervenido, al que se dará el
destino legal.
La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la condena de su representado únicamente por un delito de posesión de pornografía infantil del art. 189. 2 del Código Penal, a la pena de prisión legal en la extensión que la Sala entienda pertinente.
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HECHOS PROBADOS
Juan Miguel, mayor de edad, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa a efectos de reincidencia, privado de libertad un día por esta causa, en el mes de marzo de 2010 vendió un teléfono móvil marca NOKIA, modelo N95, a Darío, camarero de un bar que aquél frecuentaba para la venta de cupones de la ONCE a que se dedica, descubriendo entre los archivos no borrados del teléfono una serie de fotografías pornográficas en las que intervenían niños, que procedió a borrar, si bien posteriormente, acudió a denunciar tales hechos a la policía, indicando que creía que entre las fotografías había algunas del propio hijo menor de edad de Juan Miguel .
Tras dicha denuncia se acordó una entrada y registro en el domicilio de Juan Miguel, que se practicó con el resultado de hallarse en el disco duro de un ordenador -que fue intervenido- y en la carpeta rotulada "P" diversas fotografías de contenido sexual explícito en las que intervenían menores de edad; en las carpetas rotuladas "P2" y "NUEVAS" se hallaron fotografías de origen desconocido, en las que aparecen menores de entre 7 u 8 y 13 años, en la mayoría de ellas, desnudos y realizando actos sexuales de carácter homo y heterosexual, siendo algunos de los archivos imágenes videográficas de igual contenido.
En la carpeta rotulada "PHOTOS N95+IPHONE" aparecen cinco fotografías del hijo de Juan Miguel desnudo.
Igualmente se ocupó en el registro domiciliario un CD con la inscripción "DISCO 1 FOTOS", que también contenía fotografías que reproducían actos de sexo explícito en las que intervenían menores de edad.
Articula su acusación el Ministerio Fiscal imputando al acusado la comisión de un complejo
delictivo integrado por dos de las conductas sancionadas en el art. 189 del Código Penal: la elaboración de pornografía infantil del párrafo 1. a) de la norma citada, y la posesión de dicho material castigada en su párrafo 2; y considera, además, de aplicación las agravaciones específicas de los apartados 3. a), por utilización de menores de 13 años de edad y 3. f), por ser el responsable ascendiente del menor afectado. Habremos, pues, de considerar separadamente cada uno de los apartados que integran esta compleja acusación.
UNO: La primera y más grave de estas acusaciones es la de elaboración de pornografía infantil castigada en el apartado 1 del art. 189 C. Penal, que castiga, entre otras conductas, la aquí imputada de quien utilizare a menores de edad para elaborar material pornográfico de cualquier clase, cualquiera que sea su soporte.
La simple lectura del escrito de acusación conduce a limitar esta acusación respecto de Juan Miguel a aquellas fotografías en las que aparece su propio hijo, fotografías realizadas en 2008 según el informe policial obrante en autos y, por tanto, cuando el menor contaba tres años de edad, ya que declaró en juicio el acusado, su padre, que nació en 2005, extremo sobre el que no obra otra prueba en autos. Y ello por cuanto al referirse a las restantes fotografías y vídeos pornográficos hallados en poder del acusado, señala la acusación el origen desconocido de tales documentos, lo que implica que no imputa su autoría al acusado, sino tan solo su tenencia.
Así limitado el objeto de la acusación por elaboración del material ilícito de autos, no cabe entender producida o, al menos, acreditada, la conducta típica. Y ello es así por un doble orden de razones: en primer lugar, en virtud del principio acusatorio, y en segundo lugar, por no acreditarse ni la acción típica (elaborar material pornográfico) ni que el material intervenido tenga esa naturaleza.
El principio acusatorio en materia penal supone que nadie puede ser condenado sino en virtud de hechos por los que haya sido expresamente acusado y de los que se haya, en consecuencia, podido articular la oportuna tarea de defensa jurídica. Así resulta de constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS de 29 de mayo de 1992 ; 22 de diciembre de 1993 ; 17 de octubre de 1994 y 5 de junio de 1995 ) que señalan que "En suma, el derecho a ser informado de la acusación, garantizado por el art. 24. 2 CE, exige el conocimiento de aquélla -tanto referida a los hechos que se imputan como a la calificación jurídica penal atribuida a los mismos- facilitado por los acusadores y por los órganos jurisdiccionales ante los que el proceso penal se sustancia, radicando su función y esencia en impedir un proceso penal inquisitivo, que se compadece mal con un sistema de derechos...
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