AAP Barcelona 29/2012, 14 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 29/2012 |
| Fecha | 14 Febrero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
Recurso de apelación nº 256/11
Procedente del procedimiento medidas cautelares nº 1097/10
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Barcelona
A U T O Nº 29
Barcelona, 14 de febrero de 2012
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON RAMÓN VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 256/11 interpuesto contra el auto dictado el día 21 de diciembre de 2010 el procedimiento nº 1097/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en el que es recurrente DON Luis Pedro y apelado DÑA. Lorena y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España el siguiente
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: PARTE DISPOSITIVA: Amb estimació de la pretensió cautelar del procurador Joan Josep Cucala Puig, en representació de Doña. Lorena,
1) DECLARO que el dret de retenció que s'arroga Don. Luis Pedro sobre l'immoble del núm. NUM000 del DIRECCION000, de Barcelona, ha de quedar substituït per la constitució de la hipoteca unilateral de màxim que ha dut a terme Doña. Lorena .
2) Sense condemnar cap de les parts a costes.
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON RAMÓN VIDAL CAROU.
La presente apelación trae causa del ejercicio por la demandante Lorena de la facultad reconocida en el artículo 569-11 del Código Civil de Cataluña (CCCa) a los propietarios de un bien retenido de poder liberarlo mediante la constitución de otra garantía en favor del retenedor, la cual dicha parte la articuló como un OTROSI DIGO en la demanda de Juicio Ordinario que tuvo que promover frente a Luis Pedro para poder oponerse al derecho de retención que este último, por importe de 50.363,89 euros, se arrogaba sobre la finca de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, y que en la vista de la audiencia previa celebrada en el seno de dicho procedimiento se acordó encauzar como una petición cautelar la cual, tras seguirse el procedimiento por todos sus trámites, tuvo favorable acogida en el auto de 21 de diciembre de 2010 que acordó sustituir el referido derecho de retención por una hipoteca unilateral de máximo sobre la misma finca, sin imposición de costas a ninguna parte.
Frente a esta resolución formula recurso de apelación la parte demandada alegando la nulidad de todo lo actuado como medida cautelar por cuanto se había prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento, considerando irrelevante que en la audiencia previa no se hubiera opuesto pues " donde la parte puede y debe alegar todo lo concerniente a su defensa " era en la vista de las medidas cautelares. Que en todo caso, el encaje en el proceso cautelar de la facultad reconocida en el CCCa a la actora no puede hacerse sin ignorar los requisitos de toda medida cautelar, entre los que figura el ofrecimiento de una caución -que la parte demandante nunca ofreció- o el periculum in mora - que nunca puede darse en pretensiones meramente declarativas como la que se actúa por la demandante al no ser susceptibles de ejecución forzosa conforme al artículo 521 LECi-, criticando en definitiva la interpretación innovadora que de las leyes procesales se hace en la resolución apelada conforme estas últimas deben entenderse subordinarse a las materiales. Que además, se produce la infracción de los artículos 726 (la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse no está en riesgo al tratarse de una sentencia meramente declarativa); 728 (alteración de situación de hecho largamente consentida en el tiempo); 730 (deben solicitarse con la demanda y no en la audiencia previa); y 732 (acreditación de...
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Derecho de retención en Cataluña
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