AAP Las Palmas 164/2011, 28 de Octubre de 2011
| Ponente | MARIA ELENA CORRAL LOSADA |
| ECLI | ES:APGC:2011:2065A |
| Número de Recurso | 71/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 164/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
AUTO
Iltmos. Sres./as.:
PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.
MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente).
Dona María de la Paz Pérez Villalba.
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 28 de octubre de 2011.
VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Primera (Ejecución Hipotecaria no 2257/09) seguidos a instancia de la entidad CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona MARÍA DEL CARMEN BENÍTEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado don ANTONIO LUENGO BARRETO, contra el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS, como parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don JOSÉ JAVIER MARRERO ALEMÁS y asistido por el Letrado don BRUNO NARANJO PÉREZ, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia no 16 de Las Palmas, se dictó auto en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: "Acuerdo: 1.-Desestimar el recurso de revisión interpuesto por D. /Dna. CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS contra el decreto de fecha 1 de julio de 2010, que se mantiene en su integridad. 2.-La transferencia del depósito para recurrir desde la cuenta expediente a la cuenta 9900 denominada "Depósitos de recursos desestimados" 3. Se condena a la recurrente al pago de las costas del recurso".
El referido auto, de fecha 30 de septiembre de 2010, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección.
Formulada con fecha 29 de diciembre de 2009 demanda de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia no 16 de los de Las Palmas sobre el derecho real consistente en la concesión administrativa para la ejecución de la obra y gestión del complejo deportivo en la parcela Z4 del Parque Deportivo La Ballena, La Minilla, Las Palmas de Gran Canaria, hipotecada por la entidad mercantil LAS PALMERAS GOLF PARK, S.L.U., el administrador concursal de dicha entidad mercantil, declarada en concurso por auto de 26 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, presentó escrito solicitando la suspensión de la ejecución despachada y el levantamiento de los embargos trabados.
A la vista de la anterior solicitud el Secretario Judicial, en aplicación del art. 568,2 de la LEC en la redacción dada por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre de 2009, dictó con fecha 1 de julio de 2010 Decreto por el que acordó suspender la ejecución, archivar provisionalmente los autos pudiendo las partes solicitar su continuación, una vez se dicte resolución que ponga fin al procedimiento concursal seguido contra el ejecutado y comunicar la suspensión acordada al Juzgado Mercantil del concurso.
Contra dicho Decreto formuló recurso de reposición la parte ejecutante, alegando que entiende que el recurso procedente no es el de reposición indicado en el propio Decreto sino el directo de revisión desde que a su juicio el decreto recurrido impide la continuación del procedimiento porque lo archiva sin más, alegando que no procede la suspensión porque la sociedad en concurso no tiene actividad empresarial, que al no existir actividad empresarial ni bienes afectos a dicha actividad la competencia para la ejecución de los bienes hipotecados la tiene el Juzgado de Primera Instancia, que las fincas hipotecadas están destinadas a su venta a terceros siendo una existencia y no un inmovilizado, que el escrito de la administración concursal no prueba que el bien hipotecado sea un bien afecto a la actividad de la empresa y que para que opere la paralización de la ejecución hipotecaria no basta la declaración de concurso de acreedores.
Posteriormente, como titular del bien de dominio público sobre el que se otorgó la concesión administrativa, se personó en el procedimiento el Ayuntamiento de Las Palmas, que se opuso a la estimación del recurso interpuesto alegando que procede la suspensión y que la hipoteca se constituyó sobre la concesión administrativa y no sobre el bien, concesión administrativa no concedida para la promoción de viviendas sino para la ejecución de la obra y gestión de la concesión, y concesión que por otra parte el Ayuntamiento pretende resolver por incumplimiento del pago del canon.
Con fecha 30 de septiembre de 2010 se dictó el auto recurrido en el que el Juzgado de Primera Instancia, tras afirmar que la competencia para conocer de la ejecución se ha de trasladar al juez del concurso, por entender que el artículo 57 de la Ley Concursal no excluye la competencia del juez del concurso para el inicio o reanudación de garantías reales y que en consecuencia ese supuesto no se vería excluido en tal caso de la competencia del juez del concurso ni habría base para remitir al acreedor al juzgado de primera instancia, anadiendo que es en el concurso donde el crédito garantizado (en nuestro caso, una línea de crédito) se está haciendo valer ( art. 61,1 LC ), continuado el devengo de intereses moratorios y no subordinados ( arts. 59,1 y 92,3o LC, hasta donde alcance la garantía), pudiendo ser rehabilitado, si concurren los requisitos temporales, por la administración concursal en los términos del artículo 68, por lo que concluye que parece más razonable y ajustado a la voluntad del legislador mantener que es el juez del concurso quien debe decidir si la garantía real que recae sobre el patrimonio de la concursada tiene o no como objeto un bien afecto a su actividad, y solo en el caso de entender que la afección no existe, abrir pieza separada para dar cauce a esta ejecución al margen del proceso concursal y decidir sobre su procedencia por los trámites correspondientes.
Sin embargo y pese a esta motivación dirigida a negar su competencia para conocer de la ejecución hipotecaria, el Juzgado de Primera Instancia no realiza fundamentación alguna sobre la procedencia o no de la suspensión del procedimiento acordada por el Decreto recurrido -que confirma, con desestimación del recurso-, ni plantea, tampoco, cuestión de competencia negativa alguna.
Contra dicho auto se alza la parte ejecutante alegando que el mismo, "sin entrar ni motivar ninguno de los argumentos legales esgrimidos por esta parte", se limita a negar su competencia sin entrar a enjuiciar lo que es un bien afecto a la actividad empresarial a los efectos del art. 56 de la Ley Concursal, máxime cuando la ejecución hipotecaria se interpone en fecha anterior a la de declaración del concurso, por lo que entiende que la competencia corresponde al Juez de Primera Instancia.
Y entiende que para resolver el recurso debe determinarse qué se entiende por un bien afecto a la actividad empresarial, concluir que cuando no existe actividad empresarial -como a su juicio acontece en el presente caso- no existen bienes afectos a la misma, siendo competente a su entender el Juzgado de Primera Instancia para conocer de la ejecución de los bienes hipotecados del concursado no afectos a la actividad empresarial. Y anade que en todo caso la suspensión habría de cesar el 26 de febrero de 2011 por haber transcurrido el ano desde la declaración del concurso.
Son diversas las cuestiones que han de abordarse en la resolución del recurso (tanto en relación a la procedencia de la suspensión de la ejecución hipotecaria iniciada ante un Juzgado de Primera Instancia con anterioridad a dictarse auto de declaración del concurso como respecto a la competencia para acordar la suspensión del procedimiento y para conocer del procedimiento mismo -por plantearse en la fundamentación de la resolución recurrida pese a que no se llegue a plantear finalmente cuestión de competencia alguna por el juez a quo- ).
Cuando la ejecución hipotecaria se incoa con posterioridad a la declaración del concurso parece ser mayoritaria la jurisprudencia menor que -con muchos pronunciamientos obiter dicta sobre la cuestión, hechos en procesos incoados antes de la declaración del concurso- entiende que la competencia para conocer del asunto corresponde en todo caso al Juez del concurso por aplicación del art. 8,3 de la Ley Concursal que claramente dispone que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente respecto a toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, sin excluir las ejecuciones hipotecarias. Atribuyendo también en esos casos, en consecuencia, al juez del concurso la competencia para declarar que el bien está afecto o no a la actividad y/o es necesario para la continuidad de la misma ( art. 56,1 de la LC ) y, consecuentemente, para acordar la suspensión de la ejecución hipotecaria.
Sobre estas cuestiones por el contrario, cuando -como sucede en el supuesto que examinamos- el asunto se ha incoado en fecha anterior a la declaración del concurso y en consecuencia su tramitación se ha iniciado por el Juez de Primera Instancia...
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