AAP Guipúzcoa 112/2011, 23 de Diciembre de 2011
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2011:895A |
| Número de Recurso | 2421/2011 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 112/2011 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 2ª/2.
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-09/000915
R.apelación L2 / 2421/2011 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Adopción 80/2009 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Onesimo
Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: GLORIA REVUELTA GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
A U T O Nº 112/2011
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
MAGISTRADA : Dª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
MAGISTRADO : D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
MAGISTRADA : Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO
LUGAR : DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
FECHA : veintitrés de diciembre de dos mil once
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián, se dictó auto de fecha 21 de febrero de 2011, cuya parte dispositiva dice así: "Que NO HA LUGAR a constituir la adopción y el cambio de apellidos de los menores Vicenta y Apolonio ."
Por la representación procesal de D. Onesimo, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 21 de febrero de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián . Admitido dicho recurso se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 22 de diciembre de 2011.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY, quien expresa el parecer de la Sala.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que deben ser sustituidos por los que a continuación se expresan
La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián ha acordado no haber lugar a constituir la adopción de los menores Vicenta y Apolonio, hijos de Dª Otilia, por parte de D. Onesimo, por entender, en definitiva, que nos encontramos ante un supuesto de adopción conjunta, supuesto que está admitido única y exclusivamente para ambos cónyuges ( art.175.4 C.C .), y aunque cabe la equiparación entre éstos y una pareja de hecho, no ha resultado acreditado que el Sr. Onesimo y la Sra. Otilia se encuentren inscritos en el Registro de Parejas de Hecho.
El citado auto ha sido recurrido en apelación por la representación del Sr. Onesimo interesando su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se constituya la adopción de los menores.
La representación del Sr. Onesimo fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
-
- No se trata de una adopción conjunta de una pareja de hecho, sino de la adopción individual por parte de su representado de los hijos biológicos de su pareja.
-
- La resolución impugnada no atiende al interés de los menores que es el que debe primar en el momento de decidir sobre su adopción.
El Ministerio Fiscal no se ha pronunciado sobre el recurso de apelación formulado.
Conforme dispone el apartado 5 del art.9 C.C ., la adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. A su vez, el art.14.1. b) de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción internacional, establece que los Juzgados y Tribunales serán competentes para la constitución de la adopción cuando el adoptante sea español. Igualmente, el art.18.1 a) de la citada Ley 54/2007 determina que la adopción constituida por la autoridad competente española se regirá por lo dispuesto en la ley material española cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción.
Sentado lo anterior, y por lo que respecta al caso de autos, D. Onesimo, de nacionalidad española, solicita la constitución de la adopción de los hijos biológicos de su compañera sentimental Dª Otilia menores de edad Vicenta, de nacionalidad rusa, y Apolonio, de nacionalidad española, respectivamente, que tienen su residencia habitual en San Sebastián. Por tanto, resultan competentes los Juzgados y Tribunales españoles y resulta de aplicación la ley material española respecto de la adopción del menor de nacionalidad rusa Vicenta . Por otra parte, está claro que no se trata de una adopción conjunta de las previstas en el art.175.4 C.C ., puesto que está fuera de lugar que una madre "adopte" a sus hijos biológicos. Ahora bien, el problema que se suscita es si procede la admisión a trámite de la adopción en los términos en que ésta ha sido planteada, entendiendo esta Sala que no por las razones que se expondrán seguidamente.
El apartado 2 del art.176 C.C . dispone: "Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta.
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