AAP Madrid 145/2011, 21 de Octubre de 2011
| Ponente | ANGEL GALGO PECO |
| ECLI | ES:APM:2011:14503A |
| Número de Recurso | 315/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 145/2011 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00145/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
t6
Rollo de apelación nº 315/2011
Materia: Medidas cautelares
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 bis de Madrid
Autos de origen: Medidas Cautelares Procedimiento Ordinario 376/2010
Parte apelante: D. Hugo
Procurador/a: Dª María Dolores Martín Cantón
Letrado/a: D. Albert Almazor Mur
Parte apelada: INMOPISE, S.L. EN LIQUIDACIÓN
Procurador/a: Dª Rosalía Rosique Samper
Letrado/a: D. Llorecç Bertrán
A U T O nº 145/2011
En Madrid, a 21 de octubre de 2011.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el nº de rollo 315/2011, interpuesto contra el auto de fecha 13 de diciembre de 2010 dictado en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 376/2010, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 bis de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
D. Hugo presentó escrito de demanda contra INMOPISE, S.L. EN LIQUIDACIÓN, solicitando que se declarasen nulos los acuerdos adoptados en la junta general celebrada en fecha 3 de mayo de 2010, en el que por primer otrosí solicitaba la adopción de las siguientes medidas cautelares: "a) La suspensión de los acuerdos adoptados en la junta impugnada./ b) La anotación preventiva de esta demanda en la hoja registral abierta a la sociedad en el Registro Mercantil de Madrid y su publicación en el BORME".
El Juzgado dictó el 13 de diciembre de 2010 auto cuya parte dispositiva establece: "DISPONGO: DESESTIMAR la solicitud de medidas cautelares de suspensión cautelar de los acuerdos adoptados por INMOPISE, S.L. EN LIQUIDACIÓN, en Junta de 3/5/2010, y de anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME, interesadas por Hugo y todo ello con expresa imposición de costas a la solicitante".
Notificada dicha resolución a la parte solicitante, por la misma se interpuso recurso de apelación, que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó el 20 de octubre de 2011.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Galgo Peco, quien expresa el parecer de la Sala
La solicitud de medidas cautelares que aquí se ventila trae causa de los acuerdos adoptados en la junta general de INMOPISE, S.L. EN LIQUIDACIÓN celebrada el 3 de mayo de 2011. Tal como se desprende del acta incorporada a la documental aportada con la demanda, en dicha junta se decidió que la sociedad ejercitase la acción social de responsabilidad contra dos de los tres liquidadores mancomunados nombrados en su momento, el soliciltante de las medidas, D. Hugo, y su hermana Josefina. Igualmente se adoptó el acuerdo de separarlos de sus cargos, haciéndose constar a continuación de este acuerdo: "Por todo lo anterior, el órgano de administración de la sociedad INMOPISE, S.L. EN LIQUIDACIÓN pasa a estar formado por un único liquidador en la persona del Sr. Juan Pablo, según nombramiento realizado por la junta general de socios celebrada en fecha 1 de diciembre de 2008, al quedar como única persona con poderes de representación de la sociedad tras el cese de los otros dos liquidadores". D. Hugo impugnó los acuerdos adoptados en la junta de referencia, interesando en la demanda que se adoptasen las medidas cautelares consistentes en la suspensión de los referidos acuerdos y la anotación preventiva de la demanda en la hoja registral de la sociedad.
La juez de la primera instancia denegó las medidas cautelares que se le solicitaron, al no apreciar la concurrencia del imprescindible periculum in mora. Basa, en esencia, su decisión en que las indicaciones que en la solicitud inicial se hacen al riesgo de descapitalización de la sociedad como consecuencia de la concentración de los poderes de representación en un solo liquidador, Juan Pablo (titular, junto con su hermana Apolonia, del 45 % del capital social, y enfrentado al bloque mayoritario constituido por Hugo y Eva, titulares del 55% restante), como factor determinante del referido periculum, no pasan de ser alegatos genéricos, insuficientes para entender cumplido el requisito que nos ocupa, y que el único elemento de concreción que se señala expresamente en la solicitud de medidas cautelares presentada con posterioridad a la demanda y antes de celebrarse la vista legalmente prevista respecto de la
solicitud inicial (cuya acumulación se acordó por auto de 22 de noviembre de 2010, tramitándose en lo sucesivo de forma conjunta), tampoco lo llena. A continuación veremos si la razón asiste a la parte apelante al discrepar de tales apreciaciones.
En la resolución recurrida se exponen adecuadamente los términos en que el requisito del periculum in mora ha de ser interpretado en el marco del régimen de protección cautelar consagrado en los artículos 721 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No merece la pena que nos detengamos en este punto. Ahora bien, lo adelantamos ya, disentimos de la valoración efectuada en el auto recurrido en cuanto a la potencialidad de los hechos denunciados en la solicitud presentada ya iniciado el trámite para permitir apreciar una situación de riesgo real de que, como exige el artículo 728.1 de la Ley de Ritos para considerar integrado el requisito en examen, durante la pendencia del procedimiento se produzcan situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Fijemos, primero, los hechos relevantes en relación con la denuncia a la que venimos aludiendo, tal como resultan de las alegaciones contestes de las partes y del material probatorio de que se dispone:
(i) En junta general celebrada con carácter universal el 27 de junio de 2007 se adoptó por unanimidad (eran, y continúan siendo, cuatro los socios: los hermanos Hugo, Juan Pablo, Apolonia (o Maribel) y Eva (o Josefina) ) el acuerdo de disolver INMOPISE, S.L., nombrándose liquidadores con carácter mancomunado, siendo precisa la firma de dos cualesquiera de ellos para vincular a la sociedad, a Dª Eva, D. Juan Pablo y D. Hugo . (ii) En junta general celebrada el 16 de junio de 2008, con asistencia de todos los socios, se adoptó el acuerdo que a continuación transcribimos (solo en aquello que resulta de interés para la resolución de la contienda): "Se acuerda por unanimidad que en el momento de la liquidación de la sociedad, se adjudicarán a título de cuota de disolución al socio D. Juan Pablo las fincas registrales NUM000 y NUM001 de Sant Joan Despí .. De este modo, las partes se obligan y dan instrucciones irrevocables a los Sres. Liquidadores, que al ejecutar tal liquidación, las expresadas fincas sean adjudicadas al socio D. Juan Pablo, en concepto de cuota de liquidación./ Tal adjudicación afecta exclusivamente a la composición de la cuota de liquidación, sin que pueda afectar a su cuantificación, de tal modo que los socios percibirán la cuota de liquidación que se corresponda con su participación en el capital social./ Hasta el momento en que se produzca la liquidación, se autoriza a D. Juan Pablo a continuar en la posesión de las anteriores fincas, sin pagar renta ni merced alguna y actuando como propietario de las mismas. A tal efecto, serán de su cargo todo los gastos relativos a las reseñadas fincas. También deberá asumir el pago de la cantidad pendiente del crédito hipotecario suscrito con el BBVA para su adquisición.".
(iii) En junta general celebrada el 1 de diciembre de 2008, con asistencia de todos los socios, se adoptó el siguiente acuerdo: "Primero.- Cambio de sistema de administración de la sociedad. Se acuerda por unanimidad que la sociedad continuará siendo administrada por tres liquidadores quienes actuarán en forma mancomunada, siendo precisa la firma de dos cualesquiera de ellos para obligar a la sociedad. Los liquidadores gozarán de todas las facultades inherentes al cargo, sin limitación alguna. Queda por tanto sin efecto o valor alguno la limitación acordada en junta general de fecha 27 de junio de 2007, que exigía la unanimidad de los Sres. Liquidadores mancomunados para acordar la venta de inmuebles./ En caso de enajenación de inmuebles, con anterioridad a la firma de la escritura pública, se convocará a todos los socios con una anticipación mínima de 15 días, a fin de que la mayoría del capital apoye la operación". También se adoptó el acuerdo de nombrar por unanimidad como liquidadores de la sociedad a D. Hugo, D. Juan Pablo y Dª Eva .
(iv) En la junta general de 3 de mayo de 2010, celebrada con la sola asistencia de D. Hugo y Dª Apolonia, se adoptaron los acuerdos que han dado lugar a la...
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