SAP Barcelona 12/2012, 19 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 12/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 19 Enero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA
ROLLO Nº 448/2011-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 458/2009
JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 12/12
Ilmos. Sres. Magistrados
IGNACIO SANCHO GARGALLO
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUIS GARRIDO ESPA
En Barcelona a diecinueve de enero de dos mil doce.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 458/2009 ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, a instancia de TERRA FORTE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE CAFÉ LIMITADA y de GRANDE LESTE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE CAFÉ LIMITADA, representadas por la procuradora Margarita Ribas Iglesias y asistidas de los letrados Sres. Ivan Mateo Borge y Eric Jordi Cubells, contra Pedro y Carlos Daniel
, representados por el procurador Alejandro Font Escofet y bajo la dirección del letrado Bosco de Gispert Segura, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2010 .
La sentencia apelada, dictada en fecha 29 de diciembre de 2010, desestimó la demanda que interpusieron las actoras, TERRA FORTE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE CAFÉ LIMITADA y de GRANDE LESTE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE CAFÉ LIMITADA, contra Pedro y Carlos Daniel, a los que absolvió de todos los pedimentos, sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido a trámite. La representación común de los demandados presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 2 de noviembre.
Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.
1. Las compañías brasileñas TERRA FORTE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE CAFÉ LIMITADA y GRANDE LESTE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO DE CAFÉ LIMITADA, dedicadas al cultivo, importación y exportación de café, pretendieron en su demanda la condena, solidaria entre sí, de Don. Pedro y Carlos Daniel, en su condición de miembros del consejo de administración de la sociedad UNION DE INDUSTRIAS TORREFACTORAS ESPAÑOLAS S.A. (UNITESA), al pago de la cantidad total de 373.563,95 # (correspondiendo a la primera 315.646,58 # y a la segunda 57.917,37 #), por la venta de diversas partidas de café a UNITESA entre junio y octubre de 2007.
El crédito reclamado, por la cuantía indicada, tras los ajustes o regularizaciones procedentes, ha sido reconocido en la lista de acreedores elaborada por la administración concursal en el concurso de UNITESA, que se sigue ante el mismo Juzgado mercantil.
La responsabilidad de los citados administradores, en cuanto miembros del consejo de administración, por la deuda de UNITESA, se asentaba en un doble y alternativo régimen jurídico: se ejercitaba frente a ellos
(a) la acción individual de responsabilidad prevista por el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y (b) la acción de responsabilidad por la deuda social que establece el art. 262.5 del TRLSA, por no promover la disolución en el plazo legal pese a concurrir la causa de disolución imperativa consistente en pérdidas que han dejado reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social ( art. 260.1.4º TRLSA ), sin que por el consejo de administración se promoviera oportunamente la disolución de la sociedad.
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En el litigio se ha suscitado como cuestión relevante, especialmente a los efectos del régimen de responsabilidad del art. 262.5 TRLSA en relación con la causa de disolución indicada, la de determinar si, conforme a la diligencia exigible y en las concretas circunstancias concurrentes, los consejeros demandados debieron conocer oportunamente la situación de pérdidas de la sociedad y las manipulaciones contables que para enmascararlas llevó a cabo un apoderado, director general con mandato y amplísimos poderes para gestionar cotidianamente los asuntos sociales y la contabilidad social, el Sr. Eulalio . Más exactamente, el momento en que los administradores demandados debieron tomar conocimiento de la verdadera situación económica y patrimonial de la sociedad.
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La sentencia de primera instancia fundamentó la ausencia de responsabilidad de los administradores demandados desde una y otra perspectiva jurídica ( arts. 135 y 262.5 TRLSA ), por lo que desestimó la demanda, bien que sin imposición de costas, al apreciar dudas de hecho y de derecho.
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Las actoras apelan la sentencia sosteniendo, en síntesis, que el juez mercantil ha incurrido en una incorrecta o bien errónea valoración de la prueba practicada en relación con las normas citadas y la diligencia exigible a los administradores, y se ha apartado de un precedente que ha de tener cierto valor vinculante en el caso presente, que es la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2010 (Rollo 96/2010 ), en la, que a instancia de otro proveedor, se condenó a los mismos demandados con base en el art. 262.5 TRLSA, tras un enjuiciamiento sustancialmente igual al presente.
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Dicha sentencia no proyecta en el presente litigio una eficacia vinculante en términos de cosa juzgada en su vertiente positiva ( art. 222.4 LEC ), pero, es cierto, el principio de igualdad de tratamiento de situaciones que se presentan esencialmente iguales (igualdad en la aplicación judicial de la ley), por parte de un mismo tribunal, determina un cierto grado de vinculación al precedente, a menos que se aprecien circunstancias de hecho que justifiquen una decisión diversa o se fundamente un cambio de criterio con vocación de futuro.
En cualquier caso, de no existir aquel precedente, la decisión de este tribunal, ya lo anunciamos, hubiera sido la misma, en atención a los siguientes fundamentos.
La sentencia apelada tuvo en cuenta el siguiente contexto fáctico, que reproducimos aglutinando los hechos no controvertidos y los hechos probados, fijándolos con tal carácter.
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Los demandados Sres. Pedro y Carlos Daniel han sido miembros del consejo de administración de UNITESA (compuesto por tres personas) desde 1999, rotando en los cargos de presidente y consejero delegado.
La sociedad ha funcionado como central de compras, adquiriendo partidas de café para su comercialización, principalmente, a los socios de la sociedad, que a su vez son empresas del mismo sector.
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El órgano de administración otorgó amplios poderes de gestión Don. Eulalio, que ejercía el cargo de director general, delegando en el mismo la administración cotidiana y la preparación y/o elaboración de la contabilidad, por lo menos desde el año 2003.
El Sr. Eulalio es socio minoritario de UNITESA (aunque no miembro del consejo). c) El consejo mantenía reuniones mensuales a las que asistía el Sr. Eulalio, quien informaba a los consejeros de los asuntos sociales y de la situación de la sociedad.
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Las cuentas anuales de UNITESA eran preparadas y elaboradas por el Sr. Eulalio con la colaboración de un empleado del departamento de contabilidad, el Sr. Roque, y de un despacho externo de asesoría. En esa preparación y elaboración no intervenían los miembros del consejo, que se limitaban a recibir la información que les transmitía el Sr. Eulalio y a firmar las cuentas.
Las cuentas anuales de UNITESA de los ejercicios de 2003, 2004, 2005 y 2006, depositadas en el Registro Mercantil, no arrojaban fondos propios negativos ni inferiores a la mitad de la cifra de capital social, ni reflejaban las verdaderas pérdidas de la sociedad.
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En el último trimestre de 2007 surge en los consejeros la sospecha de irregularidades en la gestión y en la contabilidad, por lo que en noviembre de ese año encargan a un despacho externo la realización de las pertinentes verificaciones a recoger en un informe.
La sociedad de auditoría Gabinete Técnico de Auditoría y Consultoría S.A. emite en enero de 2008 un "informe de revisión limitada mediante procedimientos acordados, de los estados financieros de la sociedad a 31 de diciembre de 2003, 2004, 2005, 2006 y con extensión a la fecha de 30 de noviembre de 2007" .
El informe ofrece, entre otras, las siguientes conclusiones:
En fechas cercanas al cierre de 2006 (noviembre-diciembre) se han contabilizado operaciones no reales de venta de café a tres clientes-accionistas por importe total de 298.609,08 IVA al 7 % incluido, simulando así unos ingresos por ventas no realizadas y devengando el correspondiente IVA. Al ser ventas ficticias no se origina ninguna salida de almacén, por lo que no se reducen las existencias en relación con estas operaciones. Se desvirtúa así de forma significativa la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio de 2006.
Tras el pertinente ajuste, el beneficio contable antes de impuestos del ejercicio 2006 (por 79.515,06 #) se convertiría en pérdidas por 199.558,85 # si se elimina la cifra de ingresos por ventas simuladas.
El gerente Sr. Eulalio deshace en el primer trimestre de 2007 las operaciones simuladas durante 2006 mediante facturas rectificativas.
Así mismo: ha realizado disposiciones de efectivo a través de tarjetas de crédito para atender gastos en clubes de alterne por importe de 143,8 miles de euros durante el período de enero de 2003 a noviembre de 2007; ha efectuado otras disposiciones de efectivo mediante tarjetas de crédito y transferencias de dinero de la sociedad a sus cuentas bancarias personales, sin justificación documental de su procedencia, que alcanzan, al 30 de noviembre de 2007, la cifra de 85,3 miles de euros, lo que incrementa las pérdidas; ha aplicado sobrecostes en facturas por...
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